近年来，个别地方司法机关将民间高利贷行为定性为刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪判刑。笔者认为，这种做法值得商榷。

一、民间借贷是受法律保护的合法行为

所谓“民间借贷”，它泛指的是在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。我国的民法通则、合同法均有保护合法民间借贷关系的规定，这就为民间借贷的合法存在与发展构筑了法律基础和制度环境。

民间借贷在客观上拓宽了中小企业的融资渠道，促进了多层次信贷市场的形成和发展。同时，民间借贷与正规金融机构相比，还具有信息搜集和加工成本少、手续便捷、方式灵活、交易成本低、催收贷款方式简便和风险控制容易等优点。由于民间借贷游离于正规金融之外，也存在着交易不阳光、做法欠规范、风险难监控等问题，可能会产生一些违法犯罪。其中最敏感、最容易发生纠纷的焦点是利息问题。对如何依法保护合法的借贷利息、如何遏制高利贷，我国既有合同法的规定，也有与之相衔接的司法解释、规范性文件为依据。如最高人民法院最近发布的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中，明确要求依照合同法有关规定和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”

二、民间高利贷不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

我国在依法保护民间借贷的同时，也要遏制民间借贷中的高利息化倾向，防范高利贷的潜在风险，但是否就可以把民间高利贷按照非法经营定罪呢?

刑法第225条规定的非法经营罪，是指违反国家规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。为了适应市场经营行为的复杂性、多样性的特点，该法条在列举了三类非法经营行为之外，还设置了一个“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，以保证法律适用的稳定性。

该罪是对1979年刑法投机倒把罪改革分解而来的，总结过去投机倒把罪成为“口袋罪”的历史教训，必须正确理解与适用“兜底条款”，科学掌握它的内涵与外延，防止任意化、扩大化。

根据上述非法经营罪的概念和构成要件，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当限定为:除刑法第225条第1项至第3项规定的非法经营行为以外的，违反国家规定，侵犯国家经营许可制度，破坏市场交易正常秩序，情节严重的非法经营行为。据此，要纳入“兜底条款”定罪的行为，必须同时具备以下三个要件:

(一)正确理解“违反国家规定”的内涵。“违反国家规定”是构成非法经营罪的基础条件，因此，明晰此处“国家规定”的确切范围，是限制对非法经营罪兜底条款扩大适用的基础。依照刑法第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。据此，依据体系解释的原则，构成非法经营罪的行为所违反之国家规定应与刑法第96条的内容契合，即只包括最高立法机关及其常设机关和最高行政机关制定和发布的规范性法律文件。除此之外的任何国家机关，包括国务院各部委、各专门委员会、地方各级人民代表大会制定和发布的规范性法律文件均不在此范畴之内。

(二)严格限定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的外延。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是非法经营罪兜底条款罪状表述的核心，所以，明确它的指向是划定兜底条款规制范围的关键。

“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，当然是指除了刑法第225条第1项至第3项规定的行为以外的非法经营行为。但由于这个兜底性条款涵盖面太大，实践中很难把握。笔者认为，遵循体系解释的原则，第4项的“其他”，必须与前面的三类行为协调一致，遵循“只含同类规则”的原则，即兜底条款只限于未列举的同类情形，而不包括不同类的情形。所以，本条规定的“其他非法经营行为”的外延，只能通过本条已规定的前三类行为本身所明示或暗示的内涵来揭示。

刑法第225条中已列举的非法经营罪的三类行为分别是:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。虽然从语言表述上看，这三类行为方式各不相同，但实质上它们共同具有三个属性:(1)均属于未经许可的经营行为;(2)均以牟利为目的;(3)均侵害了国家特定行业的经营许可制度。基于此，笔者认为，只有那些以牟利为目的，侵害特定行业的经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的非法经营行为才能被认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。所以，兜底条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当指向那些除了刑法第225条第1项至第3项规定的行为以外的，违反国家规定，侵犯国家经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。

(三)科学区分非法经营行为的危害程度。兜底条款中的“情节严重”，是区别“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的罪与非罪的标准。由于我国刑法在犯罪构成上，对本罪规定的是既定性又定量的模式。所以，行为的危害程度对行为是否构成犯罪具有决定意义。非法经营罪兜底条款中的“情节严重”，可以依据体系解释的原则，从非法经营的数额、非法经营的时间、次数、规模、违法所得、造成损失大小等方面综合分析认定。

从立法的视角审视，既要考虑从维护市场经济秩序的需要出发，设置非法经营罪的必要性;又要考虑由于非法经营行为的复杂性、多样性、变异性，难于在法条中加以穷尽，不得不设置“兜底条款”，以弥补立法漏洞，适应制裁非法经营犯罪复杂性的需要。从司法的视角审视，既要考虑如何理解与适用兜底条款，发挥兜底条款在维护市场秩序中的作用;又要总结司法史上把投机倒把变成“口袋罪”带来的历史教训，防止兜底条款的滥用。所以，1997年刑法实施以来，“两高”对什么行为可以纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营罪行为”的范畴，采取用“司法解释”的方法予以明确。到2010年3月止，已通过司法解释纳入第225条第4项追诉的已有七种“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即(1)非法经营外汇的行为;(2)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为;(3)擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务营利活动，扰乱电信市场管理秩序的行为;(4)非法生产、销售“瘦肉精”等行为;(5)哄抬物价、囤积居奇行为;(6)擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营的行为;(7)擅自发行、销售彩票行为等。当然，今后如再发现还有应纳入兜底条款治罪必要的非法经营行为，还可以由最高司法机关采取司法解释的方法增加。

从上述刑法第225条规定的四项非法经营行为的内容证实，无论是立法上已经明确规定的前三项内容和由司法解释规定的第四项的内容，都没有把民间借贷中的高利息行为规定为非法经营罪。所以，有的地方将民间高利贷行为按非法经营罪定罪处罚，既没有立法上的依据，也没有司法解释的依据。

三、依法惩治民间借贷中所涉犯罪

在一个自由开放的市场经济环境中，民间借贷利率的高低是市场竞争形成的，是资金市场供求关系的真实反映，不能把利息本身视为罪恶，国家应注意引导促进资金优化配置。实践证明，在高利息的诱惑下，确实容易诱发多种违法犯罪，必须依法予以制裁。与民间借贷相关的常见犯罪有:

(一)高利转贷罪。在高利息的诱惑下，一些不法分子以高利转贷牟利为目的，虚构贷款用途，采取担保贷款或者信用贷款的方法，从银行或者其他金融机构套取信贷资金后，再以大大高于银行同期利率的方法，将信贷资金转贷给急需资金的其他单位或个人，从中牟取高额利息。由于这种以转贷牟利为目的的行为损害了金融机构融资为主的金融市场秩序和他人的财产权利，应当依照刑法第175条规定的高利转贷罪追究其刑事责任。

(二)非法吸收公众存款罪。在高利息的诱惑下，近年来一些不具备吸收公众存款主体资格的人，采取暗中提高存款利率、提前还本付息、先付息后存款等手段，引诱吸收公众存款;或者打着抽奖、名借实存等招牌变相吸收公众存款。他们再将收集来的公众资金作为发放高利贷的资本，从中赚取高额利息。对这种破坏金融机构存款管理制度，严重扰乱金融市场秩序的行为，应当依照刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

(三)非法拘禁罪。近年来，在司法实践中的非法拘禁罪中，因借贷纠纷而引发的暴力收债行为构成本罪的比例很大，而且呈上升趋势。刑法第238条第3款明确规定:“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，按照非法拘禁罪定罪处罚。最高人民法院在2000年7月的司法解释也规定:“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的”，按照非法拘禁罪定罪处罚。

在高利息的诱惑下，还可能引发集资诈骗、违法发放贷款、洗钱等经济犯罪，也可能发生挪用公款、挪用资金去放高利贷的职务犯罪等。对相关犯罪，应依法予以惩治，以切实维护信贷市场秩序，保障人民群众的人身财产安全和金融债权。


(作者为西南政法大学教授)


北京市人民政府


北京市人民政府令

第　221　号

　　《北京市储备粮管理办法》已经2010年5月25日市人民政府第67次常务会议审议通过，现予公布，自2010年8月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　市　长　 郭金龙
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　二〇一〇年六月十三日



北京市储备粮管理办法

　　第一条　为了加强对市储备粮的管理，保证市储备粮安全，保护农民利益，维护粮食市场稳定，有效发挥市储备粮在政府宏观调控中的作用，根据国家有关规定，结合北京市实际情况，制定本办法。
　　第二条　从事和参与市储备粮储存、轮换、动用以及相关管理活动的单位和个人，应当遵守本办法。
　　本办法所称市储备粮，是指市政府储备的用于调节北京市粮食供求总量，稳定粮食市场，以及应对重大自然灾害或者其他突发事件等情况的粮食和食用油（含成品粮油）。
　　第三条　市储备粮的管理，应当严格制度、严格管理和严格责任，确保市储备粮数量真实、质量良好和储存安全，确保市储备粮储得实、管得好、调得动、用得上。
　　有关区、县人民政府应当支持本行政区域内的承储企业做好市储备粮的安全管理工作。
　　第四条　市粮食行政管理部门负责市储备粮的日常管理工作，负责拟订规模总量、品种结构、储存布局、购销及轮换计划和动用方案并组织实施；参与市储备粮相关财政资金的使用和管理；按照标准向承储企业拨付市储备粮补贴，对市储备粮的数量、质量、储存安全、补贴使用等情况实施监督检查。
　　第五条　市财政部门按照市储备粮总规模，负责将市储备粮所需补贴纳入地方财政预算；及时、足额向市粮食行政管理部门拨付市储备粮补贴；对市储备粮的有关财政资金拨付和使用情况实施监督检查。补贴的标准应当根据实际费用水平确定，并适时进行调整。
　　市储备粮所需贷款由中国农业发展银行北京市分行负责安排。
　　第六条　市储备粮的储存，应当遵循布局合理、规模存放、结构优化、安全规范的原则。市粮食行政管理部门应当选择符合条件的企业承储市储备粮。具体办法由市粮食行政管理部门制定。
　　经市粮食行政管理部门同意，承储企业可以在外埠储存市储备粮。
　　第七条　市粮食行政管理部门应当与承储企业签订合同，明确承储企业的储存责任、储存要求以及违约责任等事项。
　　第八条　承储企业应当遵守下列规定：
　　（一）执行有关储备粮的法规、规章、标准和技术规范以及北京市储备粮管理的相关制度；
　　（二）对市储备粮实行分品种、分年限、分地点、分货位储存和管理。未经市粮食行政管理部门同意，不得擅自变更市储备粮储存地点或者货位；
　　（三）确保承储的市储备粮库存账实相符、储存安全、管理规范；
　　（四）执行市粮食行政管理部门的出入库要求；
　　（五）建立健全市储备粮的安全生产、防火、防盗、防汛等管理制度，并配备必要的安全防护设施。
　　承储企业违反前款规定情节严重的，市粮食行政管理部门有权解除承储合同。
　　第九条　北京市建立市储备粮损失、损耗处理制度，及时处理所发生的损失、损耗。具体办法由市财政部门会同市粮食行政管理部门制定。
　　第十条　北京市加强市储备粮基础设施建设。政府投资建设的粮油仓库、质量检验设施和设备等市储备粮相关设施，任何单位和个人不得擅自变更使用权和使用性质；确需变更的，按照北京市有关规定执行。
　　第十一条　市粮食行政管理部门负责会同有关部门制定市储备粮年度轮换计划，按照市储备粮实际库存数量的20%至30%的比例安排分批轮换。轮换期间，市储备粮的实际库存数量不得低于总规模的80%。
　　第十二条　市储备粮的轮换，应当按照入库的时间实行先进先出或者根据粮食的质量状况进行。
　　第十三条　市储备粮的轮换采购，可以通过竞价交易、国内（外）定向采购或者市政府批准的其他方式进行。
　　市储备粮的轮换销售，可以通过竞价交易、国内定向销售或者市政府批准的其他方式进行。
　　第十四条　市粮食行政管理部门应当建立粮油市场信息监测预警机制，制定动用市储备粮的工作流程，适时提出动用市储备粮的建议。
　　第十五条　出现下列情形之一的，可以动用市储备粮：
　　（一）全市或者部分地区粮食明显供不应求或者市场价格异常波动；
　　（二）发生重大自然灾害或者其他突发事件需要动用市储备粮；
　　（三）其他需要动用市储备粮的情形。
　　第十六条　动用市储备粮，由市粮食行政管理部门提出动用方案，报市政府批准。动用方案应当包括动用市储备粮的品种、数量、价格、使用安排、运输保障等内容。
　　未经市政府批准，任何单位和个人不得擅自动用市储备粮。
　　第十七条　市粮食行政管理部门依法对承储企业进行监督检查，可以行使下列职权：
　　（一）进入承储企业或者储粮地点检查市储备粮的数量、质量和储存情况；
　　（二）向有关单位和人员了解市储备粮采购、销售、轮换计划及动用命令的执行情况；
　　（三）调阅市储备粮的有关资料、凭证；
　　（四）对发现市储备粮存在的数量、质量、储存安全等方面的问题，责令承储企业限期改正。
　　第十八条　市粮食行政管理部门监督检查人员应当将监督检查情况作出书面记录，并由监督检查人员和被检查单位的负责人签字。被检查单位的负责人拒绝签字的，监督检查人员应当记录有关情况。
　　第十九条　承储企业对市粮食行政管理部门的监督检查人员依法履行职责应当予以配合，如实反映情况，提供必要的资料，不得拒绝、阻挠或者干涉。
　　第二十条　违反本办法第八条第一款第四项规定，不执行市粮食行政管理部门出入库要求的，由市粮食行政管理部门处3万元以下罚款。
　　第二十一条　违反本办法第十六条第二款规定，擅自动用市储备粮的，由市粮食行政管理部门责令限期改正，并可以处10万元以下罚款；造成损失的，由市粮食行政管理部门责令赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十二条　违反本办法第十九条规定，承储企业拒绝、阻挠或者干涉监督检查人员依法履行监督检查职责的，由市粮食行政管理部门处3万元以下罚款。
　　第二十三条　在市储备粮管理工作中，市粮食行政管理部门及其他行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十四条　设立储备粮的区、县人民政府，可以参照本办法管理本区、县的储备粮。
　　第二十五条　本办法自2010年8月1日起施行。2002年6月20日北京市人民政府第98号令发布的《北京市储备粮管理办法》同时废止。