我国转基因植物专利保护的法律问题研究——从技术视角向法律思维的变迁/李长健
作者:法律资料网
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我国转基因植物专利保护的法律问题研究[1]——从技术视角向法律思维的变迁
本文发表于《中国科技论坛》2008年第8期
李长健 徐海萍[2]
摘要：随着现代基因技术的发展，转基因植物的专利性保护问题逐渐成为学术界关注的一个热点与焦点。转基因植物有其特殊的技术特征，对现代法律制度提出了挑战。从转基因植物的技术视角入手，通过对比美国、欧盟和日本以及我国的专利理论与实践分析，具体考量转基因植物可专利性的三组六个方面的利益博弈——新技术发展与社会公共安全、专利技术的垄断性与社会公共利益、发展中国家和发达国家，进而初步构建转基因植物的专利保护制度和利益分享机制，以期为我国转基因植物技术的发展提供有益思索。
关键词：转基因植物；专利保护；法益衡平；利益分享机制
自1983年美国科学家首次创造出转基因烟草、马铃薯以来，植物基因工程技术在世界范围内取得了飞速的发展，转基因植物的研究和开发取得了一系列令人瞩目的进展。[3]二十一世纪被称为“生物技术世纪”。以转基因技术为核心的现代生物技术对未来的经济增长将产生巨大影响，成为关系国家前途的关键技术。专利制度是推动科技创新与发展的强大动力之一，通过有效的专利保护来获得对技术的暂时垄断已经成为转基因技术产业发展的主要动因。但是，转基因技术不同于以往传统的工业技术，其自身的特殊性对专利制度提出了挑战。本文以转基因植物专利保护的可行性研究作为切入点，通过对比美国、日本、欧洲以及我国的专利理论与实践，具体考量转基因植物可专利性的三组六个方面的利益博弈：新技术发展与社会公共安全、专利技术的垄断性与社会公共利益、发展中国家和发达国家，进而初步构建转基因植物的利益分享机制和专利保护制度，以期为我国转基因植物技术的发展提供有益思索。
一、技术视角：转基因植物的技术分析
转基因又称基因工程或基因修饰(genetic modification)，是指将能够表达相应性状的基因片断直接移植到目标品种的基因组中，从而使目标品种生物表现出某些在自然状态下并不具有的性状的行为。[4]所谓转基因植物，指在体外将目的基因插入质粒或其他载体分子中构成遗传物质的新组合，并导入原先没有这类基因的植物宿主细胞内，让其持续稳定地繁殖，使目的基因在宿主细胞内表达，从而产生出新的植物品种，这种植物品种，称为转基因植物。[5]简而言之，转基因植物就是通过基因工程获得的植物。转基因植物打破了传统的物种界限，只要是有用的基因，不论来自哪种生物，都有可能植入植物体内，成为植物基因组的一部分，比如在烟草体内植入萤火虫的发光基因，该烟草就具备了类似萤火虫的荧光辐射机能。因此，人们可以按自己的需要设计和制造出具有重要经济价值的、汇集不同生物中对人类有益性状的植物新品种，使得转基因植物具有十分重大的科研意义和现实意义。
在此，我们必须还具体明晰植物转基因技术与传统育种技术两者之间存在的内在关系。植物转基因技术是指把从动物、植物或微生物中分离到的目的基因，通过各种方法转移到植物的基因组中，使之稳定遗传并赋予植物新的农艺性状，如抗虫、抗病、抗逆、高产、优质等。植物转基因技术与传统育种技术是一脉相承的，它们的本质都是通过获得优良基因从而进行遗传改良。但是，在基因转移的范围和效率上，两者有两点重要区别：第一，传统技术一般只能在生物种内个体间实现基因转移，而转基因技术所转移的基因则不受生物体间亲缘关系的限制。第二，传统的杂交和选择技术一般是在生物个体水平上进行，操作对象是整个基因组，所转移的是大量的基因，不可能准确地对某个基因进行操作和选择，对后代的表现预见性较差。而转基因技术所操作和转移的一般是经过明确定义的基因，功能清楚，后代表现可准确预期。因此，植物转基因技术是对传统技术的发展和补充，如果将两者紧密结合，可相得益彰，有效提高动植物品种改良的效率。
转基因技术的迅猛发展和转基因植物在全球范围种植的普遍化，是不容置疑的。专利制度给予转基因植物的专利保护对转基因技术与产业的保护有着巨大的促进作用，例如由于美国对转基因植物的全方位保护，转基因技术发展十分迅速，目前全世界80%的转基因农作物出自美国的孟山都、杜邦等5家跨国公司。这些公司拥有相关基因、转基因方法、作物本身以及种子的专利权，对转基因农产品市场形成了垄断。自20世纪年代初将基因改制技术实际投入农业生产领域以来，目前美国大豆种植面积的89%、棉花的83%和玉米的61%均种植了转基因作物，转基因作物的种植面积占全球转基因作物种植总面积的58%。目前，大约有20多种转基因农作物的种子已经获准在美国播种，包括玉米、大豆、油菜、土豆和棉花。这些转基因植物发展的实际情况，都要求与之相关的法律作出相应的调整，其中包括知识产权法。
二、国际视野：国内外转基因植物专利保护的比较分析
由于各国的经济发展水平和转基因技术发展水平的不同，各国对转基因植物的法律保护都采取了不同的措施，本文主要选取美国、欧盟和日本与我国对转基因植物的法律保护作对比分析：
（一）美国——对转基因植物真正的专利保护
美国是当前世界上转基因技术最发达，应用最广泛的国家，其植物品种保护制度采用专利法与专门法并存的双轨制保护形式。是目前世界上保护力度最强，保护范围最广泛的模式，对于包括转基因植物在内的植物品种，只要满足授予专利的条件，就可以采用普通的实用专利制度对其进行保护。
美国对植物品种的保护历史由来已久。1930年，美国颁布了植物专利法，这部植物专利法是世界上第一部专门对无性繁殖植物进行保护的法律。因为在当时，无性繁殖被认为是唯一能够确保其繁殖的植物在各个方面与其亲本一致的唯一方式。[6]“该法所界定植物专利的侵权范围是十分狭窄的，其权利内容只限于单一植物品种的整株植物，而不能给予该植物的部分特性或功能。”[7]随着转基因育种技术的迅速发展，作为转基因技术应用最多的国家，美国大型的种子公司对于利用专利权保护植物品种的需求与日俱增，美国法院也逐渐认可了植物品种的可专利性，并通过案例逐一排除了以专利方法保护植物品种的障碍。首先，美国联邦最高法院对Diamond V. Charabarty一案的判决开创了对生命物质授予专利权的先河，各种各样的生物获得专利打开了一条道路。其后J. E. M AG Supply V. Pioneer Hi-bred一案中美国专利与商标局的专利中诉与冲突委员会裁定进一步确认了植物品种的可专利性，即便是已经获得了专门的品种权保护(植物专利，植物保护证书)，植物新品种仍然可以获得专利权的保护，开创了对植物品种进行专门法和专利法的双重保护的先河，是世界上真正对转基因植物给予完全专利保护的国家。
（二）欧盟——通过对相关概念的解释使转基因植物得到专利保护
欧洲国家对植物品种的保护多是以UPOV公约为蓝本，制定专门的植物新品种保护法来保护育种者的权利。同时也在欧洲专利法中明确将植物品种排除出专利权的保护范围。((欧洲专利公约》(EPC)第53条b款明确规定:“有关动植物品种以及本质上属于制造植物的生物学方法不能被授予专利”。到目前为止，植物品种仍然不是专利法保护的对象。
然而，转基因植物的出现逐渐使欧洲的植物品种保护制度从内部发生了重大改变。1998年欧洲议会和理事会颁布了《关于对生物技术发明法律保护的指令》，区分了“植物品种”与“植物组群”的概念，指出：植物品种是由整个基因组决定的并因此具有特性可以与其他植物品种明显区别。而植物组群是以单个基因区别于其他植物。因此，即使植物组群里包含有植物品种，也不因此丧失可专利性。[8]同时，一项发明只要其应用在技术上不限于单一的植物品种，即使该发明与植物相关，也是具有专利资格的。[9]另外，在欧洲专利局扩大上诉委员会的61/98号决定中也指出，只要申请主题并非局限于某一特定的植物品种，即使包含了植物品种，也可以中请专利权。由此可以看出，尽管指令依然将植物品种作为不可专利的主题，但是把“植物品种”这个术语定义的非常狭窄，大多数的转基因植物都没有包括在植物品种的范围之内。在欧洲专利局的一件转基因植物案件中，确定了转基因植物是可专利的。[10]因此在事实上，欧盟对转基因植物仍然采取的是专利法保护的模式。
（三）日本——转基因植物满足条件即可获得专利保护
在日本，传统的植物品种是通过种苗法来保护，转基因植物则是通过专利法来保护的。[11]就对植物品种的专利保护来看，日本专利法与欧洲专利公约不同，没有把植物新品种发明从可专利主题中排除。在日本同一植物品种既可以是专利法保护对象又可以是种苗法保护对象。事实上日本的专利法和种苗法在保护对象和具体要求上各有差异，如在对象物上，专利法要求的是技术构思，种苗法要求的是植物品种。[12]虽然日本没有明确规定转基因植物的可专利性问题，但是根据审查指南的解释，只要转基因植物满足植物领域发明的条件，完全可以获得专利保护。
（四）中国——严格规定转基因植物不能获得专利保护
我国在转基因技术的专利保护上与美日欧最大的不同在于:我国对转基因植物不提供专利保护，而美国、日本和欧洲虽然采取的具体方式不同，但是均对转基因植物提供专利保护。
目前我国对植物品种法律保护有两种途径:一种是通过申请品种权直接保护所申请的植物品种，另一种是通过申请生产植物品种方法的发明专利权，但植物品种本身得不到专利保护。可以看出，我国选择了对植物品种单行立法保护的方式。但是，我国只对列在植物品种保护名录中的植物进行品种权保护，对于末列在植物品种保护名录中的就只能通过申请品种生产方法专利权的形式间接进行保护。中国《专利法》第25条第4款明确规定，对植物品种不授予专利。我国对于植物品种的保护主要适用1997年制定的《植物新品种保护条例》，该《条例》是根据《植物新品种保护国际联盟公约1978年文本》制定的。根据《国家知识产权局审查指南》的解释，植物品种就是指植物。[13]由此可知，中国专利法是不保护植物的，也就是说，转基因植物不在专利保护范围之内。
（五）小结
自从生命技术从科研阶段发展到工业化阶段，人们就开始寻求法律对生物技术的专利保护。1980年美国最高法院在审理“Diamond v Chakrabarty”案时做出了一个划时代的判决，微生物发明可以获得专利，这就为各种各样的生物获得专利打开丁一条道路。[14]在欧洲专利局的一件转基因植物案件中，确定了转基因植物是可专利的。[15]在日本，传统的植物品种是通过种苗法来保护，而转基因植物则是通过专利法来保护的。[16]与美国、欧盟和日本相比，中国对转基因植物的专利保护是十分谨慎的，在知识产权保护上不授予专利保护。而美国、欧盟和日本等国家可以授予转基因植物专利权，说明从专利权授予的形式条件和实质条件来看，转基因植物已经具备。而我国之所以目前还不授予转基因植物以专利权，是出于国家经济、社会安全、农民权利等多方面的考虑。
三、法益衡平：转基因植物的可专利性博弈分析
专利法是在专利权人的垄断利益与其他利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种动态平衡的制度安排。作为一种比较典型的利益平衡机制，其必然会导致多方主体的利益博弈。在我国，转基因植物是否可以获得专利制度的保护，关键在于多方利益的博弈中，是否能够实现多方利益的最大化。
（一）新技术发展与社会公共安全的利益博弈
那斐尔生命伦理学委员会(Nuffield Council on Bioethics)的研究报告认为，转基因作物既可能给环境带来利益，像减少化肥、农药等化学物质的使用，又可能引起“基因污染”而给生态环境带来灾难，而且单一的大规模的商业化种植转基因作物，会减少生物多样性。[17]目前，植物转基因技术已经成为世界各国农业科技研发投人的重点，成为各国农业科技、经济竞争的焦点。然而，关于转基因技术人们议论甚多的问题之一，也是人们对转基因植物抱有保留态度的原因之一，就是该技术对于生态环境和人类健康可能造成某种潜在的危害。但是，试想仅因为现阶段人类由于自身科学知识的限制，没有足够的科学手段去完成评估转基因植物可能造成的损害和损害可能达到的程度，就不予转基因植物以专利的做法又是否妥当。因为，植物转基因技术自20世纪末出现以来，已经显示出了巨大的应用价值和商业前景，一个全球性的现代生物技术产业正在蓬勃发展，并且被公认为21世纪最重要的产业之一。作为农业大国的中国，将是未来世界农业生物技术产品竞争的主要市场。而且，并非所有的转基因植物都存在危害，例如开发应用抗病、虫、NPK高效利用的转基因植物，减少农药和化肥的使用量，将有效改善生态环境，并提高我国农业的可持续发展能力。退一步而言，即使授予权利人以专利权，也并不意味着权利人就能够在工业上实际使用该项专利技术，相反，专利权人还必须要遵守其他社会强行规范，如果其他法律禁止某些发明专利的实施，专利权人依然没法实际实施其专利权，制造专利产品。因此，从某种意义上来说，专利权的授予，只是赋予专利权人禁止他人实施其专利的权利，而并非向其发放了通行证及向社会发放了保险。
博弈小结：在新技术发展与公共安全的博弈中，固然由于目前的科技水平所限，人们对于转基因技术的安全性还具有不确定性，但是从长远来看，公共安全的考虑并不能限制转基因技术和相关产业的发展，而且专利法律制度的使命主要在于社会创新而非社会安全，退一步说，即使转基因植物获得专利，转基因植物的安全性也可以通过其他法律制度的安排得到保障。
（二）专利技术的垄断性与社会公共利益的博弈
英国著名学者边沁认为，公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益，而是“组成共同体的若干成员的利益的总和”。[18]依此，公共利益与个人利益之间存在这样一个逻辑，即“公共”是“私人”之和，将公共利益简化为个人利益的某种组合，而现代的民主制度则成为沟通两者之间的最佳纽带。专利法作为人类目的的产物，其受“目的律”的支配。而专利权的本质就是专利权人以书面形式向社会公众充分公开其技术，换取国家法律认可的技术实施的一定期限之垄断权，其本身是专利权人与社会公众利益衡平的结果。某种意义上，专利本身就是一种合法的垄断，出于对激励创新的考虑，发明人获得对专利的垄断使用权，以便弥补进行前期技术研发的成本。但是，在实践中，一旦这种垄断在专利许可过程中被滥用，使原本合法的垄断超过了专利法允许的界限，就会演变成专利权滥用，成为垄断行为，侵害社会公共利益，触犯反垄断法。但是，不论何种专利，专利权人在许可时附加使用限制、地域限制、价格限制等，往往属专利权内容的应有之义，当专利权人超越界限，触犯反垄断法时，国家可以通过相应的反垄断法对社会公共利益进行救济，达到两者利益的衡平；另一方面，知识产权的目的也并不像人们通常认为的，只是对投资产品研究的开发商提供财政保护或者鼓励研究以获得新的技术。其实，这只是专利的一种价值所在，而不是专利的主要目的。专利的主要目的一直是鼓励信息的传播，以使新的技术知识可以更快捷地为大众所用。
博弈小结：禁止对转基因植物的专利授予不仅会危害到权利人的利益，损害他们的创新热情，而且不利于转基因技术的高效实施和顺利传播，也不利于整个社会的技术进步。所以，对于转基因植物是否授予专利权的考量上，在专利技术的垄断性与社会公共利益的博弈之中，选择对转基因植物的专利保护具有更为重要的意义。
（三）发展中国家和发达国家之间的利益博弈
随着世界多极化趋势的加速发展以及经济全球化进程的不断深化，世界各国将国家利益的判定视为一个动态而又复杂的系统。合理的国家利益的扩展，无论在经济利益、文化利益、还是在制度利益方面，都应该能够促进全球利益，其动机和手段都是国际制度所公认和支持的。[19]发展中国家和发达国家之间在转基因植物专利上的利益博弈主要体现在两方面：一方面是基因资源问题。发展中国家具有绝对优势，地球上80%的陆地生物多样性资源都集中在热带地区的发展中国家；另一方面，植物转基因技术的研究和开发主要集中于发达国家，特别是他们的私营部门（主要是跨国公司）。发达国家研究开发所需的遗传资源往往是从发展中国家获取（以前是免费获取）的，并且主要从发展中国家农民和植物育种者那里获取，然结果却是：发达国家的科研人员通过发展中国家提供的资源进行开发研究，获得某些技术成果进行商业化开发，申请专利，并以高昂的专利使用费出售给发展中国家，使发展中国家在此类贸易中受到了不公正的待遇。但是，就我国当前的情况来看，我国的转基因技术水平已经达到并超过了国际平均水平，特别是在转基因农作物的研究上处于国际先进水准，有些领域甚至处于世界领先水平，例如转基因棉花、水稻和玉米。
博弈小结：在方兴未艾的全球化讨论中，有关全球化与民族国家的关系正日益凸显为一个核心理论问题，然而国际合作也越来越紧密。我国将转基因植物授予专利，不仅是对转基因植物的权利保护，也是对我国丰富的基因资源的保护。从技术角度讲，我国在转基因农作物研究方面已与国际上整体水平相当，因此给予转基因植物专利保护，受益者将不再主要是发达国家。
四、法律思维：转基因植物的专利保护制度和利益分享机制
在我国如何建立转基因植物的专利保护制度，是对当前法律制度的挑战，需要在现有框架下进行法律制度的调整和完善。在转基因植物受到专利制度保护之后，如何实现相关主体的利益分享，在专利法律制度内实现利益的和谐分配和最大化是构建转基因植物专利保护制度的利益分享模式的目的所在。
（一）构建转基因植物的专利保护制度
目前，除了美国、欧盟和日本等少数国家可以对转基因植物授予专利权以外，多数国家的专利法都规定，对转基因植物不授予专利权。然而，随着生物技术的发展，尤其是DNA重组技术的飞速发展，转基因动物和转基因植物的出现，已经从技术上克服了当初认为植物和动物不能授予专利权的缺陷，从而对这种法律规定提出了挑战。从国内来看，我国现行专利法第25条明文规定对动物和植物品种不授予专利，但对生产动物和植物品种的方法授予专利。我国在《审查指南》第2部分第10章7.1.2.3中规定“转基因动植物是通过基因工程的重组DNA技术等生物学方法得到的动物或植物。根据专利法第25条第1款第4项规定，不能被授予专利权。”进而，将转基因动植物排除出可专利性主题。目前，对于植物的保护，我国是通过1997年10月1日起开始施行的《中华人民共和国植物新品种保护条例》予以一种近似专利的保护。并且在1999年我国加入了UPOV公约1978年版本，成为UPOV第39个成员国。这意味着在植物新品种权保护与植物的专利保护间，我国现今采取的是“禁止双重保护”的立场。另外，根据《植物新品种保护条例》第十三条的规定，只有属于国家植物品种保护名录中列举的植物的属或者种才能够获得植物新品种权的保护，不是所有的植物新品种都能够受到品种权的保护。由此可见，我国当前对于转基因植物本身的保护并不周全。我国应该尽快建立转基因植物的专利制度，在制度模式上可以参照美国的“双重模式”或者欧盟的“单一选择模式”，结合我国的植物转基因技术的发展情况和专利制度。完善专利立法，适当运用专利策略。鉴于目前我国在转基因动植物研发方面己取得的巨大成就，建议采用修改专利法第25条或扩大解释的方法，将转基因动植物品种包含进专利保护的范围，以维持并促进我国在该领域的技术优势。另一方面，专利审查部门要严格审查国外关于基因专利的中请，以避免专利保护范围的过大而妨害我国相关领域的进一步研究开发。
与转基因植物相关的基因专利相关制度的建立，不但是我国国内生物技术发展的必然要求，更是应对国际社会不断出现的生物圈地运动的必由之路。所以当务之急是完善我国对转基因植物的专利保护制度，用法律手段促进我国基因领域的研究，加快国内植物转基因技术和转基因植物的产业化发展。
（二）构建植物转基因技术成果的利益分享机制
利益是相对于一定的利益主体而言的，利益机制是对利益带有原动性的有机系统。而利益分享机制的中心是依法合理对植物转基因技术活动中产生的利益进行公平分配。[20]植物转基因技术的利益分享机制应该在专利法的框架内寻找制度支持。理由如下：首先，基于各种利益之间的冲突与博弈，以基因资源的投入要求分享基因技术成果，具有一定的法理基础和道义支持；其次，基因技术成果通常是依靠专利法所提供的专利保护享有权利，因此在专利法的框架内建立利益分享机制更为有效。
以基因资源的投入要求分享基因技术成果，在理论上可以有三种选择：第一种，赋予基因资源专利权；第二种，基因资源拥有者与基因技术研发人作为专利权的共有人分享基因技术专利；第三种，不直接对基因技术专利主张权利，但要求分配基因技术专利所带来的利益。在现有专利制度的框架内，第一种分享方式，基因资源对专利权来讲，缺乏明确的客体，赋予基因资源独立的专利权并不可行。第二种分享方式，共享专利权是指基因资源提供者和基因技术研发者采用一方提供基因资源，另一方进行基因研究开发的合作模式，通过事先的契约安排，约定对研发的基因技术成果共同享有。这种利益分享模式不仅保护了基因提供国的经济利益，还使基因技术提供国对基因技术本身享有权利，为本国基因技术的发展提供了技术基础和在此基础上开发新的基因技术的广阔空间。我国《人类遗传资源管理暂行办法》就存在类似的强制性规定。第三种分享方式，分享专利权所带来的利益，基因提供者的权利仅限于分享基因技术商业化应用后产生的经济利益，不及于基因技术本身。这种利益分享模式在一定程度上保护了基因提供国的经济利益，却仍然无法给基因提供国的基因技术研发奠定良好的技术基础。这种利益分享模式因为没有从根本上触动基因研发者的利益，因此其现实可操作性要高于共享专利权模式。
无论是共享专利权还是分享专利权带来的利益，关系着基因资源拥有者和基因技术研发人的利益分配和平衡，如何分配、如何平衡，具体情况还要取决于双方的谈判地位，取决于基因资源的稀缺性和对基因技术研发的关键程度。因此在这方面的立法应该既体现灵活性，又要对当事人的利益分配标准做出强制性规定，以避免因基因资源提供者的谈判地位较弱而实际无法保护白己的利益分享权利。同时，基因资源的利益分享机制是一个国际性的议题，仅仅在国内立法层面做出规定是不够的。寻求对话，寻求磋商，借助已有的知识产权国际保护体系建立利益分享机制是更为有效和可行的途径之一。
结语
本文发表于《中国科技论坛》2008年第8期
李长健 徐海萍[2]
摘要：随着现代基因技术的发展，转基因植物的专利性保护问题逐渐成为学术界关注的一个热点与焦点。转基因植物有其特殊的技术特征，对现代法律制度提出了挑战。从转基因植物的技术视角入手，通过对比美国、欧盟和日本以及我国的专利理论与实践分析，具体考量转基因植物可专利性的三组六个方面的利益博弈——新技术发展与社会公共安全、专利技术的垄断性与社会公共利益、发展中国家和发达国家，进而初步构建转基因植物的专利保护制度和利益分享机制，以期为我国转基因植物技术的发展提供有益思索。
关键词：转基因植物；专利保护；法益衡平；利益分享机制
自1983年美国科学家首次创造出转基因烟草、马铃薯以来，植物基因工程技术在世界范围内取得了飞速的发展，转基因植物的研究和开发取得了一系列令人瞩目的进展。[3]二十一世纪被称为“生物技术世纪”。以转基因技术为核心的现代生物技术对未来的经济增长将产生巨大影响，成为关系国家前途的关键技术。专利制度是推动科技创新与发展的强大动力之一，通过有效的专利保护来获得对技术的暂时垄断已经成为转基因技术产业发展的主要动因。但是，转基因技术不同于以往传统的工业技术，其自身的特殊性对专利制度提出了挑战。本文以转基因植物专利保护的可行性研究作为切入点，通过对比美国、日本、欧洲以及我国的专利理论与实践，具体考量转基因植物可专利性的三组六个方面的利益博弈：新技术发展与社会公共安全、专利技术的垄断性与社会公共利益、发展中国家和发达国家，进而初步构建转基因植物的利益分享机制和专利保护制度，以期为我国转基因植物技术的发展提供有益思索。
一、技术视角：转基因植物的技术分析
转基因又称基因工程或基因修饰(genetic modification)，是指将能够表达相应性状的基因片断直接移植到目标品种的基因组中，从而使目标品种生物表现出某些在自然状态下并不具有的性状的行为。[4]所谓转基因植物，指在体外将目的基因插入质粒或其他载体分子中构成遗传物质的新组合，并导入原先没有这类基因的植物宿主细胞内，让其持续稳定地繁殖，使目的基因在宿主细胞内表达，从而产生出新的植物品种，这种植物品种，称为转基因植物。[5]简而言之，转基因植物就是通过基因工程获得的植物。转基因植物打破了传统的物种界限，只要是有用的基因，不论来自哪种生物，都有可能植入植物体内，成为植物基因组的一部分，比如在烟草体内植入萤火虫的发光基因，该烟草就具备了类似萤火虫的荧光辐射机能。因此，人们可以按自己的需要设计和制造出具有重要经济价值的、汇集不同生物中对人类有益性状的植物新品种，使得转基因植物具有十分重大的科研意义和现实意义。
在此，我们必须还具体明晰植物转基因技术与传统育种技术两者之间存在的内在关系。植物转基因技术是指把从动物、植物或微生物中分离到的目的基因，通过各种方法转移到植物的基因组中，使之稳定遗传并赋予植物新的农艺性状，如抗虫、抗病、抗逆、高产、优质等。植物转基因技术与传统育种技术是一脉相承的，它们的本质都是通过获得优良基因从而进行遗传改良。但是，在基因转移的范围和效率上，两者有两点重要区别：第一，传统技术一般只能在生物种内个体间实现基因转移，而转基因技术所转移的基因则不受生物体间亲缘关系的限制。第二，传统的杂交和选择技术一般是在生物个体水平上进行，操作对象是整个基因组，所转移的是大量的基因，不可能准确地对某个基因进行操作和选择，对后代的表现预见性较差。而转基因技术所操作和转移的一般是经过明确定义的基因，功能清楚，后代表现可准确预期。因此，植物转基因技术是对传统技术的发展和补充，如果将两者紧密结合，可相得益彰，有效提高动植物品种改良的效率。
转基因技术的迅猛发展和转基因植物在全球范围种植的普遍化，是不容置疑的。专利制度给予转基因植物的专利保护对转基因技术与产业的保护有着巨大的促进作用，例如由于美国对转基因植物的全方位保护，转基因技术发展十分迅速，目前全世界80%的转基因农作物出自美国的孟山都、杜邦等5家跨国公司。这些公司拥有相关基因、转基因方法、作物本身以及种子的专利权，对转基因农产品市场形成了垄断。自20世纪年代初将基因改制技术实际投入农业生产领域以来，目前美国大豆种植面积的89%、棉花的83%和玉米的61%均种植了转基因作物，转基因作物的种植面积占全球转基因作物种植总面积的58%。目前，大约有20多种转基因农作物的种子已经获准在美国播种，包括玉米、大豆、油菜、土豆和棉花。这些转基因植物发展的实际情况，都要求与之相关的法律作出相应的调整，其中包括知识产权法。
二、国际视野：国内外转基因植物专利保护的比较分析
由于各国的经济发展水平和转基因技术发展水平的不同，各国对转基因植物的法律保护都采取了不同的措施，本文主要选取美国、欧盟和日本与我国对转基因植物的法律保护作对比分析：
（一）美国——对转基因植物真正的专利保护
美国是当前世界上转基因技术最发达，应用最广泛的国家，其植物品种保护制度采用专利法与专门法并存的双轨制保护形式。是目前世界上保护力度最强，保护范围最广泛的模式，对于包括转基因植物在内的植物品种，只要满足授予专利的条件，就可以采用普通的实用专利制度对其进行保护。
美国对植物品种的保护历史由来已久。1930年，美国颁布了植物专利法，这部植物专利法是世界上第一部专门对无性繁殖植物进行保护的法律。因为在当时，无性繁殖被认为是唯一能够确保其繁殖的植物在各个方面与其亲本一致的唯一方式。[6]“该法所界定植物专利的侵权范围是十分狭窄的，其权利内容只限于单一植物品种的整株植物，而不能给予该植物的部分特性或功能。”[7]随着转基因育种技术的迅速发展，作为转基因技术应用最多的国家，美国大型的种子公司对于利用专利权保护植物品种的需求与日俱增，美国法院也逐渐认可了植物品种的可专利性，并通过案例逐一排除了以专利方法保护植物品种的障碍。首先，美国联邦最高法院对Diamond V. Charabarty一案的判决开创了对生命物质授予专利权的先河，各种各样的生物获得专利打开了一条道路。其后J. E. M AG Supply V. Pioneer Hi-bred一案中美国专利与商标局的专利中诉与冲突委员会裁定进一步确认了植物品种的可专利性，即便是已经获得了专门的品种权保护(植物专利，植物保护证书)，植物新品种仍然可以获得专利权的保护，开创了对植物品种进行专门法和专利法的双重保护的先河，是世界上真正对转基因植物给予完全专利保护的国家。
（二）欧盟——通过对相关概念的解释使转基因植物得到专利保护
欧洲国家对植物品种的保护多是以UPOV公约为蓝本，制定专门的植物新品种保护法来保护育种者的权利。同时也在欧洲专利法中明确将植物品种排除出专利权的保护范围。((欧洲专利公约》(EPC)第53条b款明确规定:“有关动植物品种以及本质上属于制造植物的生物学方法不能被授予专利”。到目前为止，植物品种仍然不是专利法保护的对象。
然而，转基因植物的出现逐渐使欧洲的植物品种保护制度从内部发生了重大改变。1998年欧洲议会和理事会颁布了《关于对生物技术发明法律保护的指令》，区分了“植物品种”与“植物组群”的概念，指出：植物品种是由整个基因组决定的并因此具有特性可以与其他植物品种明显区别。而植物组群是以单个基因区别于其他植物。因此，即使植物组群里包含有植物品种，也不因此丧失可专利性。[8]同时，一项发明只要其应用在技术上不限于单一的植物品种，即使该发明与植物相关，也是具有专利资格的。[9]另外，在欧洲专利局扩大上诉委员会的61/98号决定中也指出，只要申请主题并非局限于某一特定的植物品种，即使包含了植物品种，也可以中请专利权。由此可以看出，尽管指令依然将植物品种作为不可专利的主题，但是把“植物品种”这个术语定义的非常狭窄，大多数的转基因植物都没有包括在植物品种的范围之内。在欧洲专利局的一件转基因植物案件中，确定了转基因植物是可专利的。[10]因此在事实上，欧盟对转基因植物仍然采取的是专利法保护的模式。
（三）日本——转基因植物满足条件即可获得专利保护
在日本，传统的植物品种是通过种苗法来保护，转基因植物则是通过专利法来保护的。[11]就对植物品种的专利保护来看，日本专利法与欧洲专利公约不同，没有把植物新品种发明从可专利主题中排除。在日本同一植物品种既可以是专利法保护对象又可以是种苗法保护对象。事实上日本的专利法和种苗法在保护对象和具体要求上各有差异，如在对象物上，专利法要求的是技术构思，种苗法要求的是植物品种。[12]虽然日本没有明确规定转基因植物的可专利性问题，但是根据审查指南的解释，只要转基因植物满足植物领域发明的条件，完全可以获得专利保护。
（四）中国——严格规定转基因植物不能获得专利保护
我国在转基因技术的专利保护上与美日欧最大的不同在于:我国对转基因植物不提供专利保护，而美国、日本和欧洲虽然采取的具体方式不同，但是均对转基因植物提供专利保护。
目前我国对植物品种法律保护有两种途径:一种是通过申请品种权直接保护所申请的植物品种，另一种是通过申请生产植物品种方法的发明专利权，但植物品种本身得不到专利保护。可以看出，我国选择了对植物品种单行立法保护的方式。但是，我国只对列在植物品种保护名录中的植物进行品种权保护，对于末列在植物品种保护名录中的就只能通过申请品种生产方法专利权的形式间接进行保护。中国《专利法》第25条第4款明确规定，对植物品种不授予专利。我国对于植物品种的保护主要适用1997年制定的《植物新品种保护条例》，该《条例》是根据《植物新品种保护国际联盟公约1978年文本》制定的。根据《国家知识产权局审查指南》的解释，植物品种就是指植物。[13]由此可知，中国专利法是不保护植物的，也就是说，转基因植物不在专利保护范围之内。
（五）小结
自从生命技术从科研阶段发展到工业化阶段，人们就开始寻求法律对生物技术的专利保护。1980年美国最高法院在审理“Diamond v Chakrabarty”案时做出了一个划时代的判决，微生物发明可以获得专利，这就为各种各样的生物获得专利打开丁一条道路。[14]在欧洲专利局的一件转基因植物案件中，确定了转基因植物是可专利的。[15]在日本，传统的植物品种是通过种苗法来保护，而转基因植物则是通过专利法来保护的。[16]与美国、欧盟和日本相比，中国对转基因植物的专利保护是十分谨慎的，在知识产权保护上不授予专利保护。而美国、欧盟和日本等国家可以授予转基因植物专利权，说明从专利权授予的形式条件和实质条件来看，转基因植物已经具备。而我国之所以目前还不授予转基因植物以专利权，是出于国家经济、社会安全、农民权利等多方面的考虑。
三、法益衡平：转基因植物的可专利性博弈分析
专利法是在专利权人的垄断利益与其他利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种动态平衡的制度安排。作为一种比较典型的利益平衡机制，其必然会导致多方主体的利益博弈。在我国，转基因植物是否可以获得专利制度的保护，关键在于多方利益的博弈中，是否能够实现多方利益的最大化。
（一）新技术发展与社会公共安全的利益博弈
那斐尔生命伦理学委员会(Nuffield Council on Bioethics)的研究报告认为，转基因作物既可能给环境带来利益，像减少化肥、农药等化学物质的使用，又可能引起“基因污染”而给生态环境带来灾难，而且单一的大规模的商业化种植转基因作物，会减少生物多样性。[17]目前，植物转基因技术已经成为世界各国农业科技研发投人的重点，成为各国农业科技、经济竞争的焦点。然而，关于转基因技术人们议论甚多的问题之一，也是人们对转基因植物抱有保留态度的原因之一，就是该技术对于生态环境和人类健康可能造成某种潜在的危害。但是，试想仅因为现阶段人类由于自身科学知识的限制，没有足够的科学手段去完成评估转基因植物可能造成的损害和损害可能达到的程度，就不予转基因植物以专利的做法又是否妥当。因为，植物转基因技术自20世纪末出现以来，已经显示出了巨大的应用价值和商业前景，一个全球性的现代生物技术产业正在蓬勃发展，并且被公认为21世纪最重要的产业之一。作为农业大国的中国，将是未来世界农业生物技术产品竞争的主要市场。而且，并非所有的转基因植物都存在危害，例如开发应用抗病、虫、NPK高效利用的转基因植物，减少农药和化肥的使用量，将有效改善生态环境，并提高我国农业的可持续发展能力。退一步而言，即使授予权利人以专利权，也并不意味着权利人就能够在工业上实际使用该项专利技术，相反，专利权人还必须要遵守其他社会强行规范，如果其他法律禁止某些发明专利的实施，专利权人依然没法实际实施其专利权，制造专利产品。因此，从某种意义上来说，专利权的授予，只是赋予专利权人禁止他人实施其专利的权利，而并非向其发放了通行证及向社会发放了保险。
博弈小结：在新技术发展与公共安全的博弈中，固然由于目前的科技水平所限，人们对于转基因技术的安全性还具有不确定性，但是从长远来看，公共安全的考虑并不能限制转基因技术和相关产业的发展，而且专利法律制度的使命主要在于社会创新而非社会安全，退一步说，即使转基因植物获得专利，转基因植物的安全性也可以通过其他法律制度的安排得到保障。
（二）专利技术的垄断性与社会公共利益的博弈
英国著名学者边沁认为，公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益，而是“组成共同体的若干成员的利益的总和”。[18]依此，公共利益与个人利益之间存在这样一个逻辑，即“公共”是“私人”之和，将公共利益简化为个人利益的某种组合，而现代的民主制度则成为沟通两者之间的最佳纽带。专利法作为人类目的的产物，其受“目的律”的支配。而专利权的本质就是专利权人以书面形式向社会公众充分公开其技术，换取国家法律认可的技术实施的一定期限之垄断权，其本身是专利权人与社会公众利益衡平的结果。某种意义上，专利本身就是一种合法的垄断，出于对激励创新的考虑，发明人获得对专利的垄断使用权，以便弥补进行前期技术研发的成本。但是，在实践中，一旦这种垄断在专利许可过程中被滥用，使原本合法的垄断超过了专利法允许的界限，就会演变成专利权滥用，成为垄断行为，侵害社会公共利益，触犯反垄断法。但是，不论何种专利，专利权人在许可时附加使用限制、地域限制、价格限制等，往往属专利权内容的应有之义，当专利权人超越界限，触犯反垄断法时，国家可以通过相应的反垄断法对社会公共利益进行救济，达到两者利益的衡平；另一方面，知识产权的目的也并不像人们通常认为的，只是对投资产品研究的开发商提供财政保护或者鼓励研究以获得新的技术。其实，这只是专利的一种价值所在，而不是专利的主要目的。专利的主要目的一直是鼓励信息的传播，以使新的技术知识可以更快捷地为大众所用。
博弈小结：禁止对转基因植物的专利授予不仅会危害到权利人的利益，损害他们的创新热情，而且不利于转基因技术的高效实施和顺利传播，也不利于整个社会的技术进步。所以，对于转基因植物是否授予专利权的考量上，在专利技术的垄断性与社会公共利益的博弈之中，选择对转基因植物的专利保护具有更为重要的意义。
（三）发展中国家和发达国家之间的利益博弈
随着世界多极化趋势的加速发展以及经济全球化进程的不断深化，世界各国将国家利益的判定视为一个动态而又复杂的系统。合理的国家利益的扩展，无论在经济利益、文化利益、还是在制度利益方面，都应该能够促进全球利益，其动机和手段都是国际制度所公认和支持的。[19]发展中国家和发达国家之间在转基因植物专利上的利益博弈主要体现在两方面：一方面是基因资源问题。发展中国家具有绝对优势，地球上80%的陆地生物多样性资源都集中在热带地区的发展中国家；另一方面，植物转基因技术的研究和开发主要集中于发达国家，特别是他们的私营部门（主要是跨国公司）。发达国家研究开发所需的遗传资源往往是从发展中国家获取（以前是免费获取）的，并且主要从发展中国家农民和植物育种者那里获取，然结果却是：发达国家的科研人员通过发展中国家提供的资源进行开发研究，获得某些技术成果进行商业化开发，申请专利，并以高昂的专利使用费出售给发展中国家，使发展中国家在此类贸易中受到了不公正的待遇。但是，就我国当前的情况来看，我国的转基因技术水平已经达到并超过了国际平均水平，特别是在转基因农作物的研究上处于国际先进水准，有些领域甚至处于世界领先水平，例如转基因棉花、水稻和玉米。
博弈小结：在方兴未艾的全球化讨论中，有关全球化与民族国家的关系正日益凸显为一个核心理论问题，然而国际合作也越来越紧密。我国将转基因植物授予专利，不仅是对转基因植物的权利保护，也是对我国丰富的基因资源的保护。从技术角度讲，我国在转基因农作物研究方面已与国际上整体水平相当，因此给予转基因植物专利保护，受益者将不再主要是发达国家。
四、法律思维：转基因植物的专利保护制度和利益分享机制
在我国如何建立转基因植物的专利保护制度，是对当前法律制度的挑战，需要在现有框架下进行法律制度的调整和完善。在转基因植物受到专利制度保护之后，如何实现相关主体的利益分享，在专利法律制度内实现利益的和谐分配和最大化是构建转基因植物专利保护制度的利益分享模式的目的所在。
（一）构建转基因植物的专利保护制度
目前，除了美国、欧盟和日本等少数国家可以对转基因植物授予专利权以外，多数国家的专利法都规定，对转基因植物不授予专利权。然而，随着生物技术的发展，尤其是DNA重组技术的飞速发展，转基因动物和转基因植物的出现，已经从技术上克服了当初认为植物和动物不能授予专利权的缺陷，从而对这种法律规定提出了挑战。从国内来看，我国现行专利法第25条明文规定对动物和植物品种不授予专利，但对生产动物和植物品种的方法授予专利。我国在《审查指南》第2部分第10章7.1.2.3中规定“转基因动植物是通过基因工程的重组DNA技术等生物学方法得到的动物或植物。根据专利法第25条第1款第4项规定，不能被授予专利权。”进而，将转基因动植物排除出可专利性主题。目前，对于植物的保护，我国是通过1997年10月1日起开始施行的《中华人民共和国植物新品种保护条例》予以一种近似专利的保护。并且在1999年我国加入了UPOV公约1978年版本，成为UPOV第39个成员国。这意味着在植物新品种权保护与植物的专利保护间，我国现今采取的是“禁止双重保护”的立场。另外，根据《植物新品种保护条例》第十三条的规定，只有属于国家植物品种保护名录中列举的植物的属或者种才能够获得植物新品种权的保护，不是所有的植物新品种都能够受到品种权的保护。由此可见，我国当前对于转基因植物本身的保护并不周全。我国应该尽快建立转基因植物的专利制度，在制度模式上可以参照美国的“双重模式”或者欧盟的“单一选择模式”，结合我国的植物转基因技术的发展情况和专利制度。完善专利立法，适当运用专利策略。鉴于目前我国在转基因动植物研发方面己取得的巨大成就，建议采用修改专利法第25条或扩大解释的方法，将转基因动植物品种包含进专利保护的范围，以维持并促进我国在该领域的技术优势。另一方面，专利审查部门要严格审查国外关于基因专利的中请，以避免专利保护范围的过大而妨害我国相关领域的进一步研究开发。
与转基因植物相关的基因专利相关制度的建立，不但是我国国内生物技术发展的必然要求，更是应对国际社会不断出现的生物圈地运动的必由之路。所以当务之急是完善我国对转基因植物的专利保护制度，用法律手段促进我国基因领域的研究，加快国内植物转基因技术和转基因植物的产业化发展。
（二）构建植物转基因技术成果的利益分享机制
利益是相对于一定的利益主体而言的，利益机制是对利益带有原动性的有机系统。而利益分享机制的中心是依法合理对植物转基因技术活动中产生的利益进行公平分配。[20]植物转基因技术的利益分享机制应该在专利法的框架内寻找制度支持。理由如下：首先，基于各种利益之间的冲突与博弈，以基因资源的投入要求分享基因技术成果，具有一定的法理基础和道义支持；其次，基因技术成果通常是依靠专利法所提供的专利保护享有权利，因此在专利法的框架内建立利益分享机制更为有效。
以基因资源的投入要求分享基因技术成果，在理论上可以有三种选择：第一种，赋予基因资源专利权；第二种，基因资源拥有者与基因技术研发人作为专利权的共有人分享基因技术专利；第三种，不直接对基因技术专利主张权利，但要求分配基因技术专利所带来的利益。在现有专利制度的框架内，第一种分享方式，基因资源对专利权来讲，缺乏明确的客体，赋予基因资源独立的专利权并不可行。第二种分享方式，共享专利权是指基因资源提供者和基因技术研发者采用一方提供基因资源，另一方进行基因研究开发的合作模式，通过事先的契约安排，约定对研发的基因技术成果共同享有。这种利益分享模式不仅保护了基因提供国的经济利益，还使基因技术提供国对基因技术本身享有权利，为本国基因技术的发展提供了技术基础和在此基础上开发新的基因技术的广阔空间。我国《人类遗传资源管理暂行办法》就存在类似的强制性规定。第三种分享方式，分享专利权所带来的利益，基因提供者的权利仅限于分享基因技术商业化应用后产生的经济利益，不及于基因技术本身。这种利益分享模式在一定程度上保护了基因提供国的经济利益，却仍然无法给基因提供国的基因技术研发奠定良好的技术基础。这种利益分享模式因为没有从根本上触动基因研发者的利益，因此其现实可操作性要高于共享专利权模式。
无论是共享专利权还是分享专利权带来的利益，关系着基因资源拥有者和基因技术研发人的利益分配和平衡，如何分配、如何平衡，具体情况还要取决于双方的谈判地位，取决于基因资源的稀缺性和对基因技术研发的关键程度。因此在这方面的立法应该既体现灵活性，又要对当事人的利益分配标准做出强制性规定，以避免因基因资源提供者的谈判地位较弱而实际无法保护白己的利益分享权利。同时，基因资源的利益分享机制是一个国际性的议题，仅仅在国内立法层面做出规定是不够的。寻求对话，寻求磋商，借助已有的知识产权国际保护体系建立利益分享机制是更为有效和可行的途径之一。
结语
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