医生“回扣门”罪与非罪/孟琳

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 10:58:06   浏览:9598   来源:法律资料网
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开一支拜复乐,医生拿70元回扣,头孢米诺钠30元回扣,头孢西丁和美洛西林钠8元回扣,一斑即可窥豹,高额的医疗价格其实和医生的个人利益紧紧捆绑在一起。

近几年,医疗领域的商业贿赂事件层出不穷,而医生利用处方权收取医药回扣是其中最突出的表现形式之一,这些都导致药价虚高、医疗价格畸高问题日益严重,与此相对应的是医疗购销“回扣”、医疗服务“红包”、医疗设备“暗箱”等不正之风或非法行为愈演愈烈,成为百姓普遍关切又深恶痛绝的社会丑恶现象。对于商业贿赂范畴的医疗购销“回扣”早被中央列为2006年反腐败工作的重点,其行为的违法性质没有引发什么争议,但对于公立医院中临床医生利用开处方收受医疗用品销售人员的回扣行为的性质在学术界及实务界均引起了广泛争议,对于国有医院的临床医生收取回扣的行为是否构成受贿罪,目前在学术界主要存在三种不同的意见:

第一种意见认为:医生的行为构成贪污罪。理由是:现在的各种销售中,经销商给予各种回扣是常有的事,药商给医院提取回扣更是司空见惯。因此医生收受的回扣本应归医院所有,但医生却据为己有,侵占了公共财产权,因此构成贪污罪。

第二种意见认为:医生的行为构成受贿罪。处方行为从表面上来看是一项技术工作,但实质是对药品的管理工作,是国家公权力的表现,因此可以认为医生是属于国家工作人员。具备受贿罪的主体资格。其利用职务上的便利非法收受他人财物,为他人谋取利益,当然构成受贿罪。

第三种意见认为:医生的行为不构成犯罪。医生并不行使国家权力,不属于刑法意义上的国家工作人员。所以当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪,也没有触犯相关刑律,对此作为犯罪处理,难以找到确切的法律依据。我国刑法中“法无明文规定不为罪”,对医生收受处方回扣这类违法行为,在刑法尚未明确规定的情况下,仅按违规违纪处理即可,即只能对其进行党纪、政纪处分。处方权不是一种职权,它只是医务人员从事业务活动的一种资格,它并非法律上的权利。医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为,并不具有“管理”性质,因此处方行为并不属于公务活动范畴,是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利,当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。

笔者赞同第二种意见。焦点在于:利用处方权收取回扣的医生是否属于刑法意义上的国家工作人员?开处方是否属于“从事公务”?

受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。医生属于国家工作人员毫无疑问,他的行为也为药商谋取了利益,关键是开处方是否属于“从事公务”?医生是否利用了职务上的便利?利用职务上的便利,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便利条件。

综上所述,国有医院医生收取回扣,不仅利用处方权,还行使了药品销售权,在行使权力过程中直接关系到该医院的财产利益和责任承担,从属于管理国有资产的行为,医生的行为符合“从事公务”的特征。因此,医生收受药品回扣,应构成受贿罪。

“人前开单诊病,人后按单拿钱”,几乎成了医疗行业“潜法则”。医疗回扣事件再三发生,也屡屡碰痛公众的心扉。如何有效遏制药品回扣行为,一方面是法律的精准定性,另一方面是让一切的操做都在阳光下运转,接受公众的监督这样才能有效遏制医生吃“回扣”事件的频频发生。当然,除此之外,我们还应从医疗体制着手,一方面要打破医疗垄断,形成医院间竞争态势;另一方面还要解决以药养医的问题。医生只要跟药没有了直接联系,药品“回扣”就会自然杜绝。


江苏省扬州市邗江区人民法院 孟琳

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中华人民共和国海关对常驻机构进出境公用物品监管办法

海关总署


中华人民共和国海关对常驻机构进出境公用物品监管办法


中华人民共和国海关总署令
(第115号)

  《中华人民共和国海关对常驻机构进出境公用物品监管办法》经2003年11月21日署务会审议通过,现予发布,自2004年8月1日起施行。

                      署长 牟新生
                    二00四年六月十六日

    中华人民共和国海关对常驻机构进出境公用物品监管办法


 第一章 总则



  第一条 为规范海关对常驻机构进出境公用物品的管理,根据《中华人民共和国海关法》和其它有关法律、行政法规,制定本办法。

  第二条 常驻机构申请进出境公用物品应当以本机构自用、合理数量为限。
  常驻机构进出境公用物品,应当由本机构或其委托的报关企业向主管海关提交书面申请。经主管海关审核批准后,进出境地海关凭主管海关的审批单证和其它相关单证予以验放。

  第三条 对于常驻机构进境公用物品,海关按照《中华人民共和国进出口关税条例》的有关规定征收税款。
  根据政府间协定免税进境的常驻机构公用物品,海关依法免征税款。


 第二章 进境公用物品监管



  第四条 常驻机构首次申请进境公用物品前,应当凭下列文件向主管海关办理备案手续:
  (一)设立常驻机构审批机关的批准文件正本和复印件;
  (二)主管部门颁发的注册证明正本和复印件(以下简称《注册证》);
  (三)常驻机构报关印章式样;
  (四)常驻机构负责人签字式样、身份证件正本和复印件;
  (五)常驻机构中常驻人员名册,名册含常驻人员姓名、性别、国籍、有效进出境证件号码、长期居留证件号码、到任时间、任期、职务及在中国境内的住址等内容。
  主管海关审核无误后,核发《中华人民共和国海关常驻机构备案证》(以下简称《海关备案证》,见附件1)。《海关备案证》涉及的内容如有变更,应当自变更之日起10个工作日内到主管海关办理变更手续。

  第五条 常驻机构申请进境公用物品,应当向主管海关交验下列单证:
  (一)《海关备案证》;
  (二)《中华人民共和国海关进出境公用物品申请表》(以下简称《申请表》,见附件2);
  (三)提(运)单、发票和装箱单等相关单证。
  主管海关自接受申请之日起3个工作日内答复。
  常驻机构申请进境机动车辆时,除交验前款规定的单证外,还应当交验本机构所有常驻人员的有效身份证件,主管海关自接受申请之日起5个工作日内答复。

  第六条 常驻机构在进境地海关办理公用物品报关手续时,应当填写或委托报关企业填写《进口货物报关单》,提交经主管海关审批的《申请表》,并交验提(运)单、发票、装箱单等相关单证。
  进境地海关应当将物品验放结果在《申请表》回执联上批注,并退主管海关备核。

  第七条 常驻机构进境机动车辆,海关按照该机构常驻人员的实际人数核定其进境车辆的总数:
  (一)常驻人员在5人以下的,进境车辆总数1辆;
  (二)常驻人员在6人以上10人以下的,进境车辆总数不超过2辆;
  (三)常驻人员在11人以上20人以下的,进境车辆总数不超过3辆;
  (四)常驻人员在21人以上30人以下的,进境车辆总数不超过4辆;
  (五)常驻人员在31人以上的,进境车辆总数不超过6辆。

  第八条 进境机动车辆因事故、不可抗力等原因遭受严重损毁或因损耗、超过使用年限等原因丧失使用价值,经报废处理后,常驻机构凭公安交通管理部门出具的机动车辆注销证明,经主管海关同意办理机动车辆结案手续后,可按结案数量重新申请进境机动车辆。
  进境机动车辆有丢失、被盗、转让或出售给他人、超出监管期限等情形的,常驻机构不得重新申请进境机动车辆。

  第九条 常驻机构进境机动车辆,应当自海关放行之日起10个工作日内,向主管海关申领《中华人民共和国海关监管车辆进/出境领/销牌照通知书》(以下简称《领/销牌照通知书》,见附件3),办理机动车辆牌照申领手续。其中免税进境的机动车辆,常驻机构还应当自取得《领/销牌照通知书》之日起10个工作日内,持公安交通管理部门颁发的《机动车辆行驶证》向主管海关申领《中华人民共和国海关监管车辆登记证》(以下简称《监管车辆登记证》,见附件4)。

  第十条 常驻机构进境的货样、广告品及暂时进口货物,经主管海关核准后,按照《中华人民共和国海关对进出口货样、广告品监管办法》和《中华人民共和国海关对暂时进口货物监管办法》的规定办理验放手续。


 第三章 出境公用物品监管



  第十一条 常驻机构将原进境的公用物品复运出境,应当持《海关备案证》、《申请表》等有关单证向主管海关提出申请,主管海关自接受申请之日起3个工作日内答复。其中,常驻机构申请将原进境机动车辆复运出境的,主管海关在审核批准后开具《领/销牌照通知书》,常驻机构凭此向公安交通管理部门办理注销牌照手续。主管海关收到《领/销牌照通知书》回执联后应将牌照注销情况在《申请表》上批注。

  第十二条 常驻机构在出境地海关办理公用物品报关手续时,应当填写《出口货物报关单》,并提交经主管海关批注的《申请表》等相关单证。
  出境地海关应当将物品验放结果在《申请表》回执联上批注,并退主管海关备核。


 第四章 进境免税机动车辆后续监管



  第十三条 常驻机构依据本办法第三条第二款规定免税进境的机动车辆属于海关监管机动车辆,主管海关对其实施后续监管,监管期限为自海关放行之日起6年。
  未经海关批准,进境机动车辆在海关监管期限内不得擅自转让、出售、出租、抵押、质押或者进行其他处置。

  第十四条 海关对常驻机构进境监管机动车辆实行年审制度。常驻机构应当根据主管海关的公告,在规定时间内,将进境监管机动车辆驶至指定地点,持《监管车辆登记证》、《机动车辆行驶证》、《海关备案证》到主管海关办理机动车辆海关年审手续。年审合格后,主管海关在《监管车辆登记证》上加盖年审印章。

  第十五条 常驻机构监管机动车辆自海关放行之日起超过4年的,经主管海关批准,可以按规定将监管机动车辆转让给其他常驻机构或者常驻人员,或者出售给特许经营单位。受让方机动车辆进境指标相应扣减。
  机动车辆受让方同样享有免税进境机动车辆权利的,受让机动车辆予以免税,受让方主管海关在该机动车辆的剩余监管年限内实施后续监管。

  第十六条 常驻机构转让进境监管机动车辆时,应当由受让方向主管海关提交经出、受让双方签章确认的《中华人民共和国海关公/自用车辆转让申请表》(以下简称《转让申请表》,见附件5)及其他相关单证。受让方主管海关审核批注后,将《转让申请表》转至出让方主管海关。出让方主管海关批准后,出让方凭其主管海关开具的《领/销牌照通知书》向公安交通管理部门办理机动车辆牌照注销手续;出让方主管海关办理机动车辆结案手续后,将机动车辆进境原始档案及《转让申请表》回执联转至受让方主管海关。受让方凭其主管海关出具的《领/销牌照通知书》向公安交通管理部门办理机动车辆牌照申领手续。应当补税的机动车辆由受让方向其主管海关依法补缴税款。
  常驻机构进境监管机动车辆出售时,应当由特许经营单位向常驻机构的主管海关提交经常驻机构盖章确认的《转让申请表》,主管海关审核无误后,由特许经营单位参照前款规定办理机动车辆注销牌照等结案手续,并依法向主管海关补缴税款。

  第十七条 机动车辆海关监管期限届满的,常驻机构应当持《中华人民共和国海关公/自用车辆解除监管申请表》(见附件6)、《监管车辆登记证》、《机动车辆行驶证》和《海关备案证》向主管海关申请解除监管。主管海关核准后,开具《中华人民共和国海关监管车辆解除监管证明书》(见附件7),常驻机构凭此向公安交通管理部门办理有关手续。

  第十八条 海关监管期限内的机动车辆因法院判决抵偿他人债务或者丢失、被盗的,机动车辆原所有人应当凭有关证明向海关申请办理机动车辆解除监管手续,并依法补缴税款。

  第十九条 经批准撤销的常驻机构,应当向主管海关办理海关监管机动车辆结案和其它有关手续。


 第五章 法律责任



  第二十条 常驻机构未按照本办法规定向海关办理监管机动车辆年审手续,擅自转让、出售监管机动车辆,或者有其它走私、违反海关监管规定行为的,海关依照《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


 第六章 附则



  第二十一条 本办法下列用语的含义:
  “常驻机构”是指境外企业、新闻机构、经贸机构、文化团体及其他境外法人经中华人民共和国政府主管部门批准,在境内设立的常设机构。
  “主管海关”是指常驻机构所在地的直属海关或者经直属海关授权的隶属海关。
  “公用物品”是指常驻机构开展业务所必需的办公设备、办公用品及机动车辆。
  “机动车辆”是指小轿车、越野车、9座及以下的小客车。
  本办法第七条中的“以下”、“以上”,均包含本数在内。

  第二十二条 外国驻中国使馆、领馆,联合国及其专门机构,以及其它与中国政府签有协议的国际组织驻中国代表机构进出境物品,不适用本办法,另按有关法律、行政法规办理。

  第二十三条 本办法由海关总署负责解释。

  第二十四条 本办法自2004年8月1日起施行。本办法附件8所列规范性文件同时废止。
  附件:
  1.《中华人民共和国海关常驻机构备案证》(略)
  2.《中华人民共和国海关进出境公用物品申请表》(略)
  3.《中华人民共和国海关监管车辆进/出境领/销牌照通知书》(略)
  4.《中华人民共和国海关监管车辆登记证》(略)
  5.《中华人民共和国海关常驻机构公/自用车辆转让申请表》(略)
  6.《中华人民共和国海关常驻机构公/自用车辆解除监管申请表》(略)
  7.《中华人民共和国海关监管车辆解除监管证明书》(略)
  8.废止文件清单


 附件8:         废止文件清单


  1.《中华人民共和国海关对外国企业、新闻等常驻机构和常驻人员进出口物品的管理规定》(〔84〕署行字第325号)
  2.《关于启用新修订的〈进出境自用物品申请表〉和〈进出境办公用品申请表〉的通知》(监二(一)〔1991〕770号)
  3.《对外商常驻机构及非居民长期旅客进口机动车辆及公私用物品管理年限等问题的通知》(署监二〔1992〕1276号)



许霆案,虚构的盗窃案

核心提示:代表银行意志的电脑系统所实施的行为,等同于银行工作人员的行为。

许霆利用柜员机故障取款的行为,被认为是:“乘银行工作人员尚未发现之机,非法取款174825元”的窃取行为,因此,许霆的行为被定性为盗窃,判处有期徒刑五年,罚金2万元。

最早的银行,存款、取款的办理,完全是人工办理,人代表银行。随着电脑技术的进步,电脑开始进入银行,银行没有网络化之前,银行职员使用电脑如同我们写论文使用电脑一样,只是作为工具使用,此时,仍然还没有改变人是主体,人代表银行的实质。这个观念现在仍然十分流行,根深蒂固。正是这种观念在作祟,许霆案陷入了误区。

现代银行,都是建立在电子化、网络化的基础上的。银行的存款、取款等业务,是以省级为单位,全省都由一台大型电脑负责办理,全省各地的营业网点的窗口电脑和自动柜员机,都是与这大型电脑相联接的,这台大型电脑就相当于银行的大脑,该银行全省所有营业网点的窗口的电脑及所有的自动柜员机,都是相当于该银行的手。窗口电脑加上柜员,是银行的一只人手,自动柜员机是银行的一只机械手。银行如同千手观音,以大型电脑作为核心,是银行的大脑,银行拥有许多只手,所有的手都是听大脑指挥的。

无论是柜员,还是自动柜员机,他们都只能被动执行大脑的指令,没有大脑的指令,柜员和自动柜员机都不能收进存款,也不能付出取款。如果银行大型电脑因故停止运行,大家就会发现该银行全省所有的柜员和自动柜员机全部瘫痪,全都不能办理存款和取款的业务,即使银行的行长在营业窗口当柜员,他也同样无法为客户办理存款或取款业务。实际上,银行早已经将存款、取款等银行业务的办理,完全委托授权大型电脑代理的,配合自动柜员机24小时工作,所谓24小时银行就是这么回事。

值得注意的是,现代银行中的柜员已经蜕变成为大型电脑的工具了,他们没有大脑,没有决定权,这完全颠覆了传统观念中银行职员是银行代理人的角色。

银行管理者将自己的意志编成程序,由大型电脑自动运行,这台大型电脑运行存款、取款程序发出指令,就是代表了银行的意志。无论是存款,还是取款,都是由全省各地营业窗口的柜员操作电脑或者客户在自动柜中机上自助操作,这些操作的性质完全是一样的,都是将有关存款或取款的信息,收集起来,形成一个个拟办理的银行业务的请求,通过网络向大脑传递,大脑收到全省各地的手传递来的请求后,自动响应这些请求,然后自动运行存款、取款程序并发出执行指令,这些代表银行意志的指令,通过网络传回到柜员电脑上或者自动柜员机,就由柜员执行或柜员机自动执行。

了解现代银行的结构和工作原理后,就能明白,银行的资金进出(收进存款,支付取款),完全是由代表银行意志的电脑控制的,不是由人来控制的,这是客观事实。因此,取款、存款可以不需要有银行工作人员在场,也可以不需要有银行工作人员审核,完全由电脑自动完成。银行办理存款、存款等业务,如同千手观音一样,那台真正代表银行意志的大型电脑相当于千手观音的大脑,他有许多的手配合大脑,同时与众多的客户进行取款、存款的交易。这就意味着电脑代表银行(单位),能够独立实施处分银行资金的行为。在自动柜员机上存款和取款,这一点表现得最为明显和直接。

机器代表银行,代表单位,可以实施处分银行资金的行为,这在刑法学上,还是全新的提法。自从银行网络化后,这个事物就存在于社会生活中,只是刑法理论滞后了,对此没有作出及时修正。刑法学界遇到许霆案、何鹏案时,缺乏理论指导,于是众说纷纭,莫衷一是,无法达成一致意见。

再来看看许霆案,其中所谓的柜员机故障,不过是银行这个千手观音的一只手出了问题,这台涉案的自动柜员机的运行程序有瑕疵。当取款金额不小于1000元时,就会发生给付错误,也就是少扣账,多付款。
当客户在柜员机上输入取款数额时,电脑只能识别为单个的数字字符的组合,当输入1000,电脑只能识别为1个数字字符1和3个数字字符0组成的数字字符串“1000”,并不能直接识别为整数1000,所以,柜员机的程序需要对客户输入的数字字符串进行转换。

在设计涉案柜员机的程序时,付款过程被分解为二个步骤,第一步决定付款的数额,第二步决定是否付款。为了实现这两个步骤,程序要对许霆输入的数字字符串作二次转换,第一次转换成整数后,除以100,计算商值,判断商值是否为整数,当商值为整数,才能符合柜员机支付条件;第二次转换为整数,是作为柜员机向银行大脑报送的取款请求数额,这个数额报送到银行大脑后,银行大脑自动响应,将请求取款的数额与客户的账户余额进行比较,如果请求取款数额小于存款余额,则自动运行取款程序,扣除请求取款的数额,并作好取款交易记录,然后向柜员机传送同意付款指令,同意付款指令是加密的电子信息,直接开启自动柜员机的付款电源开关。当电源开关打开后,柜员机的核心即付款机械传动部分开始工作,不过,决定付款数额即100元面钞的张数,并不是由这个同意付款指令决定,而是由柜员机实现第一次转换时,所计算出的商值决定。这种独特的付款机制,决定了柜员机运行程序中的二次转换必须步调一致,否则,就会出现多付款,少扣账,或者少付款,多扣账的给付错误的情况。

银行大脑运行的取款程序,集中代表银行的意志,大脑记录的交易数额,才是双方共同的意思。许霆遇到的情况,在第一次转换时,没有发生问题,可是在第二次转换时,发生差错,本来应该转换为整数1000,因程序瑕疵转换成整数1,结果导致双方取款交易数额为1元,自动柜员机应该只付款1元,可是实际却付了1000元,发生给付错误。因为1000元都是银行同意付给的,多余给付的999元只能是不当得利。

刑法学家们心目中的许霆案,有两种比较典型的说法,一是与神经病人交易说;二是银行库房未上锁说。可是当取款金额小于1000元时,这台涉案柜员机不会发生任何问题,完全符合银行意志,所以刑法学家们的前述两种说法,显然是无法对此作出合理解释的。实际上,许霆案中的银行大脑并没有出现任何问题,柜员机的付款开关(所谓的银行库房的门锁)是牢牢地掌握在银行手中。相比之下,千手观音代表银行与许霆进行交易,千手观音的一只手在执行付款指令时,发生给付错误才是符合实际的。

银行单方面使用电脑系统来代替银行工作人员,建立起自动化电子银行交易系统,所以银行电脑系统的行为,体现的是银行意志,理所当然视同银行工作人员的行为。电脑系统代表银行与许霆进行交易,且在交易过程中,在身份识别部分没有出现任何差错,双方都知道对方是谁,毫无秘密性可言,只是因银行单方面的过失导致付款时,发生给付错误。中国人民银行颁布的《支付结算办法》第二百一十五条明确规定,此种情况银行自行承担责任。因此,将许霆恶意取款的双方交易的行为,认定为“乘银行工作人员尚未发现之机,非法取款174825元”的窃取行为,不符合客观事实,是刑法学家和司法人员虚构的,定罪判刑没有法律依据,也违反了罪刑法定的原则。



作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良