城市管理中摊贩利用公物合法化问题

刘建昆


　　摊贩合法化的本质，是摊贩合法利用公共用公物的问题而不是摊贩身份合法化问题。摊贩作为商自然人，其商事身份的合法化，是国家经济管理权的内容。然而摊贩利用公物进行经营的问题，则是公物法的内容。摊贩利用公物的合法化，可以通过两个途径实现：

第一，通过设定或者变更公物设定实现摊贩利用公物合法化。

　　公物的命名或者设定直接决定了改公物的用途。公物设定或者命名时已经包含了摊贩的利用，或者经过变更允许摊贩利用即属之。我国《城市道路管理条例》第三十二条第二款规定：“确需占用城市道路作为集贸市场的，应当经县级以上城市人民政府批准”，即属于通过变更公物设定、改变公物用途，实现摊贩利用道路公物合法化的规定。我国民国学者范扬称之为“临时的特别使用”：“虽须官公署之特别认许，而现实为其使用时，不必每次请求官公署之许可。从而其使用，亦可与普通使用同视，不必认为特别之权利。”盖因其公物设定目的已经变更而言，故可以视为一般使用。因此德国法上也认为“在步行区销售报纸”属于一般使用，而“计划确定裁决（疑即公物变更决定）通常具有合并的法律效果，可以取代特殊使用许可。”

第二，通过公物警察权上的行政许可实现摊贩利用公物合法化。

　　韩国学者金东熙认为，依据公物警察权的许可使用即“公共用物的一定使用这是指为维持公共秩序的警察目的使受到一般性的限制、禁止，但在不同情况下解除这种限制、禁止，使该公物可以合法使用的行为”，“在实定法上几乎没有具体的例子”；由于日韩对公物警察权的狭隘理解，这种看法其实是错误的。基于公物警察权，对于挖掘道路、占用道路的摊贩的解禁皆属基于公物警察权的许可使用。我国民国学者范扬云：“对有害公众使用之虞之使用，保留许可而禁止之”；“若得警察上之许可，仍得适法而为使用。”“此时其使用许可，不过回复私人固有之自由，而非赋予新之权能”。

　　从目前的实定法来看，我国摊贩使用道路是不能通过行政许可来合法化的。但是在公物法的发源地法国和德国则是可以的。王名扬先生介绍法国法上“临时的特别独占使用”：“在这种方式下，使用者在地面的设施只和公产接触，不深入底土，不固定于公产上面。如展览摊、货架、咖啡桌等。”“临时使用的允许权和收费权属于享有交通警察权（疑即相当于公物警察权）的行政主体。”德国学者沃尔夫《行政法》亦认为“为销售食品或者饮料而设置小吃摊需要特殊使用许可。”“属特殊使用许可的情形是：在停放的汽车里销售商品”；同时沿线居民“在生活用品商店前的人行道上摆设水果蔬菜；在饭店门前摆设吃饭用的桌椅、咖啡桌或者冷冻饮料桌”不属于沿线居民使用权而需要特殊许可。这些特殊许可义务与街头行艺许可一样是“一种形式限制”“预防性的使用许可赋予的一种物权”。

　　综上可见，摊贩的合法化有两个要点，一是基于公物用途本身的设定或者变更可以解除违法性，二是基于公物警察权的行政许可可以解除其违法性——而这种许可通常是收费的。这些理论对于我国目前城市管理中基于公物设定和公物警察权而对摊贩的管制立法具有极大的指导意义。

二○○九年十月十七日



安徽省铜陵市人民政府


铜陵市产权交易管理办法
《铜陵市产权交易管理办法》已经2006年8月3日市政府第36次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。

市长 张庆军
二00六年八月二十五日

铜陵市产权交易管理办法
第一章 总 则
第一条 为了培育和发展我市产权交易市场，规范产权交易行为，促进资源的优化配置，防范国有、集体资产流失，根据国家有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市从事产权交易活动的，应当遵守本办法。法律、法规和规章另有规定的，从其规定。
第三条 本办法所称的产权，是指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权、处置权等权利。包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权利。
本办法所称的产权交易，是指产权主体将合法拥有的产权，通过产权交易机构实行有偿转让的行为。在产权交易机构进行产权交易，不受地区、行业或出资者隶属关系的限制。
第四条 产权交易应当遵循自愿、等价有偿、诚实信用和公开、公平、公正的原则。
第五条 产权交易双方应当依法保障职工合法权益。转让国有企业的，在作出转让决定之前，应当听取出让企业职工代表大会、工会的意见。
第六条 本市所辖未上市国有、集体企业产权交易必须在依法设立的产权交易机构进行，禁止场外交易。法律、法规另有规定的，从其规定。
鼓励民营产权进入产权交易机构交易。
第七条 对涉及国有产权转让的，由市监察、国资等部门实施全程监控，防止国有资产流失。
第八条 产权交易应当依法纳税。通过产权交易机构进行产权交易的，税务部门可以委托产权交易机构代征代缴。
第九条 对本市产权交易的管理、协调和监督工作由市政府指定的部门负责。包括拟订产权交易机构的政策、规划和管理制度，监督产权交易机构的业务活动，指导产权交易中介行业协会工作等。
本市各有关部门应当按照各自职责，协助主管部门做好产权交易的管理工作。
第二章 产权交易机构
第十条 市产权交易中心是经政府批准、依法注册登记后设立的专业产权交易机构，为产权交易提供场所、设施、信息服务，履行相关职责。
第十一条 产权交易机构应当建立产权交易信息发布网络平台，形成可供上网查询的信息网站和数据库系统，实现与其他产权交易所及国资、工商、税务等有关权证变更登记管理部门实现网络互联或者信息交换，及时提供产权交易的信息、管理制度、交易规则和相关的法律、法规、规章及政策规定。
第十二条 会计、审计、资产评估和律师事务所等有关专业中介机构为产权交易活动提供中介服务，应当依法独立、公正地执行业务。
第三章 产权交易的方式和程序
第十三条 产权交易可以采取拍卖、招投标、挂牌、协议转让等方式，也可以采取国家法律、行政法规规定的其他方式进行。具体的交易业务规则由产权交易机构依据相关法律法规制定，报市产权交易主管部门备案。
第十四条 产权转让方应向产权交易机构提交下列材料：
（一）转让方的资格证明或者其他有效证明；
（二）产权权属的有关证明；
（三）准予产权转让的有关批准文件；
（四）转让标的基本情况；
（五）需要提交的其他材料。
第十五条 产权受让方应向产权交易机构提交下列材料：
（一）受让方的资格证明；
（二）受让方的资信证明；
（三）需要提交的其他材料。
第十六条 产权进入产权交易机构挂牌交易，转让方应将产权转让公告委托产权交易机构在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上发布，公开披露产权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。公告期期满，方可交易。
转让企事业单位国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当在履行相关报批手续后，方可进场交易。
第十七条 国有产权转让，转让方应在清产核资和审计的基础上，委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经国有资产管理部门核准或备案后，作为确定国有产权转让价格的参考依据。转让价格应由政府或国资管理部门设定底价。
交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后，方可继续进行。
第十八条 产权交易成交后，成交双方应当签订产权交易合同。产权交易合同包括下列主要内容：
（一）转让标的基本情况；
（二）转让方与受让方的名称、住所、法定代表人；
（三）转让价格及支付方式和期限；
（四）债权、债务的承继及清偿办法；
（五）产权交割事项；
（六）职工安置方案；
（七）转让涉及的有关税费负担；
（八）违约责任；
（九）合同争议的解决方式；
（十）合同变更和解除的条件；
（十一）交易双方认为需要约定的其他事项。
第十九条 产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同的约定支付。
转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付款有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。
第二十条 转让国有、集体产权的，应当做好可行性研究，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。
事业单位国有产权转让，应当由其主管部门审议。国有独资企业的国有产权转让，应当由总经理办公会议审议。国有独资公司的国有产权转让，应当由董事会审议；没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。国有、集体企业出让整体产权，涉及职工合法权益的，应当听取企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。
第二十一条 产权交易双方应当依法保障职工合法权益，并在产权交易合同中约定妥善安置职工（包括离退休人员）的事项。劳动和社会保障部门、产权转让单位主管部门、国有资产管理部门共同对职工安置方案负责核查审批。
第二十二条 转让国有产权涉及国有划拨土地使用权转让和由国家出资形成的探矿权、采矿权转让的，应当按照国家有关规定另行办理相关手续。
第二十三条 转让国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，转让方应当按照有关政策规定处理好与职工的劳动关系，解决拖欠职工的工资、欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用，并做好职工各项社会保险关系的接续工作。
第二十四条 转让国有产权的净收益，按照国家有关规定处理。
第二十五条 成交双方订立的产权交易合同，经转让方和受让方签字、盖章后，由产权交易机构审核并出具产权交易凭证。委托会员代理的产权交易，会员应当在产权交易合同上签字、盖章。
第二十六条 产权交易的成交双方，应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证及产权交易合同等相关资料到国资、税务、商务、工商、房地产、公安等有关部门办理有关产权变更手续。各有关部门应当依据产权交易机构出具的产权交易凭证，在国家法律、行政法规和规章规定的期限内予以办理。
第二十七条 产权交易机构办理产权交易的收费标准，应当在产权交易机构予以公示。
第二十八条 出现下列情形之一的，经转让方、受让方或者第三方向产权交易机构提出申请，可以中止交易：
（一）对转让的产权有争议且尚未解决的；
（二）因不可抗力致使产权交易活动不能按约定的期限和程序进行的。
出现前款情况，致使产权交易合同无法继续履行的，应当终止交易。
第二十九条 产权交易机构应当定期向市产权交易主管部门报告产权交易情况。在产权交易过程中，发现国有产权有异常事项的，应及时向国资部门和产权交易主管部门报告；有其他重大产权交易事项的，应及时报告产权交易主管部门。
第三十条 凡权属关系不清或者存在权属纠纷的产权，不得进入产权交易机构交易。
会员不得在同一宗产权交易中，同时接受出让方和受让方的委托，或者采取胁迫、欺诈、贿赂、恶意串通等手段进行产权交易。
第四章 争议处理和法律责任
第三十一条 产权交易双方在产权交易过程中发生纠纷，可以向产权交易机构或者市产权交易主管部门申请调解；也可以依据合同约定，申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第三十二条 市产权交易主管部门对产权交易机构违反规定的产权交易，经立案调查并确认的，可以责令产权交易机构撤销违反规定出具的产权交易凭证。
由于产权交易凭证被撤销导致产权交易无效且造成损失的，由违反规定的产权交易机构、出让方、受让方或者会员承担相应的赔偿责任。
第三十三条 国有、集体产权在产权交易机构外交易的，由市产权交易主管部门会同有关部门依法追究有关责任人员的责任。
第三十四条 产权交易机构等有关部门在产权交易中弄虚作假或者玩忽职守，损害国家利益或者交易双方合法权益的，依法追究直接人员的责任。
第三十五条 国有、集体产权转让批准部门及其有关工作人员违反本办法，擅自批准或者在批准中以权谋私，造成国有、集体资产流失的，由有关部门按照干部管理权限，给予纪律处分；构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。
第五章 附 则
第三十六条 外资在产权交易机构购并产权的，还应当符合国家公布的外商投资产业指导目录的要求，并按照法律、法规和规章的规定办理手续。
第三十七条 对非上市股份有限公司国有股权进行转让的，需经国有资产出资人同意，并由产权交易机构托管。
本市的国有企业受让非上市股份有限公司股权的，应当按照本办法产权交易的程序规定在产权交易机构进行。
第三十八条 本办法自颁布之日起施行。原《铜陵市产权交易管理暂行办法》（铜陵市人民政府第3号令）同时废止。