基本案情：王某与张某在某蔬菜市场上因为占用摊位的大小而发生口角，双方约定斗殴。王某遂找来其朋友刘某、方某参与斗殴，并指使方某购买刀具。刘某纠集赵某、周某、朱某，方某又纠集成某、魏某，因此，王某带领同伙共计8人前往斗殴地点，到达斗殴地点后，王某被其父亲强行带离现场。张某纠集孔某、韩某等6人手持棍棒赶赴约定地点。双方在厮打过程中，成某持刀刺韩某胸部、腹部数刀致其死亡。
　　分歧意见：成某在聚众斗殴中直接致人死亡的行为，依据刑法第292条第2款的规定，应由聚众斗殴罪转化为故意杀人罪来定罪处罚，对其转化主体的认定毫无疑问。而对于其他共犯是否也应以转化后的行为来定罪处罚，理论上存在分歧。
　　第一种意见：聚众斗殴致人死亡的，不仅直接实施者应定故意杀人罪，而且依据共犯理论，对在聚众斗殴中共同犯罪的首要分子和积极参加者也应认定为故意杀人罪。（刑法只处罚聚众斗殴中的首要分子和积极参加者，因此对于一般参加者不予考虑）
　　第二种意见：鉴于聚众斗殴的特殊性，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀人罪。
　　第三种意见：本案中因首要分子并未参与，依据罪责自负原则，只转化直接致人死亡的实施者，对首要分子不应定故意杀人罪，而是聚众斗殴罪。
　　第四种意见：不能单纯以是否参与来概括认定，应根据行为人的具体行为，并综合具体案情进行个别分析。
　　笔者观点：笔者同意第四种意见，认为聚众斗殴中的首要分子和积极参加者是否转化，应结合案件并据主客观相一致原则来做判断。
　　从主观因素来看，在聚众斗殴的共同犯罪中，倘若直接实施的斗殴者超出了首要分子和积极参加者的故意范围，致人重伤、死亡的，则直接实施者的行为应单独转化。如果首要分子和积极参加者对直接实施者有概括的故意，则首要分子和积极参加者应和直接实施者一同转化。
　　就本案来看，在矛盾发生后，王某首先提出犯意，后纠集刘某、方某并指使方某购买刀具等足以致人死亡的器械，由此可看出王某在聚众和准备斗殴中行为积极并起组织、指挥作用，不论其是否直接参与斗殴，对王某应认定为首要分子。方某和刘某在明知斗殴的情况下，分别纠集多人，且方某为斗殴而购买了刀具，应视为积极参加者。
　　在斗殴前，王某指使方某购买刀具和方某购买刀具并积极参加的行为，即可表明王某、方某明知使用刀具参与斗殴，可能会出现致人重伤、死亡的后果，仍未对致人重伤、死亡的后果做出明确的限制，放任这种结果的发生。这种主观上的故意是一种概括的故意，一种放任的间接故意，应包括故意杀人的故意，成某斗殴中致人死亡的结果并未超出王某、方某主观故意上的限制。因此，本案中对致人死亡结果承担刑事责任并转化为故意杀人罪的主体，应是在斗殴中直接致人死亡的实施斗殴者成某和未对斗殴结果予以明确限制的首要分子王某及购买刀具并纠集成某斗殴的积极参与者方某。对于其他积极参与者，如刘某，其并未对成某有概括故意，也并未对死亡的受害人施以加害行为，现有证据也表明其斗殴行为与被害人的死亡无因果关系，则不宜以故意杀人罪转化，而应根据其具体的聚众斗殴行为定聚众斗殴罪。

张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第934页。

　　（作者系河北省沽源县人民检察院　张红强）
BT模式禁止论的法律驳斥
作者：周舟

2006年1月4日，建设部、发改委、财政部和中国人民银行共同发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下简称《通知》），规定：
政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。
政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关（包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体）及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目适用本通知，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。
带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。
该《通知》的发布导致了关于BT模式是否遭禁的讨论沸沸扬扬，大多观点认为BT模式究其实质乃是承包商垫资，而垫资在当前中国遭到有关行政主管机关禁止，所以BT模式亦遭到禁止。少数派观点以太平洋建设集团的严介和为首席代表，认为BT模式不属于垫资，何谈遭禁？（太平洋建设集团是BT模式最大的fans，也正是BT使得严介和短期迅速成为胡润排行榜的探花郎）
从2002年刚做BT到现在，前后共负责10多个BT项目的操作模式论证、法律风险分析、合同架构设计与合同起草等工作，我从来没认为BT是不合法的，所以当看到最近很多人所谓的BT遭禁的言论，觉得很是难以理解。怎么会有如此论调呢？
诚然，相对于BOT，BT缺少一个“O”，而且缺少这个“O”也的确使得BT发生了一定程度的“变异”，但这种变异竟然模糊了如此多智慧的双眼，确是始料不及，看来是炼丹炉中烧炼火候不足，尚未练就火眼金睛。
关于BT的合法性以及并未遭禁，我想从以下三个方面予以简单论证：
一、BT与BOT模式本是同根生
BOT与BT横行江湖之基础，在于政府缺乏必要的财政资金投入公共项目建设，所以借助BOT的方式吸引外国资本或者民营资本。BOT与BT二者一样，并不是政府就不用支付，只不过是延期支付，天下没有免费的午餐。BOT与BT只是解决了政府财政资金的一时短缺，都有点类似于分期付款，不过BOT是采用授予外部投资人特许经营权作为分期支付的方式，而BT是采用政府财政资金分期偿还的方式，BOT中政府对外用收费权支付，而BT中政府对外用现金支付，唯支付手段不同尔。因此，BOT与BT可谓是“同根生”。
BT的出现除了政府引资这个因素外，另外一个因素是项目本身所决定的，很多项目都具有公益性，或者政府基于某种考虑，使得项目不具有可经营性，不能“O”，但是政府以及当地经济发展又急迫需要这个项目，所以就只能分期付款了。也正是因为不能“O”，所以对BT项目感兴趣的大多为建筑承包商，一般其他投资人较少，因为BT项目中的纯粹的投资收益相对较低，而且与承包收益是合而为一的，有时难以区分。这也是唯有承包商热衷于BT的缘故，比如参与北京地铁奥运支线项目竞标的绝大多为承包商。
因此可以这么说，BT对于政府而言是分期付款的政府采购，是吸引外部投资，而对于承包商则是融投资带动总承包的新型承包方式，承包商更加关注的是承包合同额与承包利润，而非投资收益。正是政府与承包商双方需要的契合点成就了BT的大放异彩。
《通知》中所谓“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知”，从这个表述我们很容易推断，原本属于政府投资项目不会因为采用BOT形式而改变其政府投资项目的属性。换言之，尽管BOT从形式上似乎是政府无需动用财政资金进行支付，在特许经营期满后转让时无需支付转让价款或仅象征性地支付转让价款，但《通知》认为BOT模式中授予外部投资人特许经营权可以理解为间接使用政府财政资金进行支付，因为特许经营权如果不授予外部投资人，则会为政府带来收益，该收益是属于国家财政资金的一部分。这里BOT与BT的差异仅仅在于，BOT中分期付款期限（特许经营期）更长，支付方式为特许经营权而已。
因此如果《通知》认为采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用，那么BT理所当然的也不应适用。
或者如果仍然不够清晰的话，那我们可以玩个小游戏，做个极端假设，比如地方政府在项目立项阶段要搞BOT，在外部投资人建造完毕运营之前，因为公共利益需要，地方政府决定取消运营收费，使用财政资金买断外部投资人的特许经营权或者给与其相应补偿，那岂不是由BOT而变成了BT，那到底这个BT是否合法呢？而实践中也的确存在很多取消特许经营权的案例，只不过是运营收费一段时间之后，而非刚刚建造完毕，比如北京五环和上海某隧道。试想如果地方政府与外部投资人双方达成默契并充分信任，那岂不是《通知》很容易被规避？那立法目的如何实现？
综上，认为《通知》是对BT模式的禁止实在是妄加猜测，也不符合“法不禁止即可行”的法律理念。
二、建设部确认BT的合法性和未遭禁止
尽管自2006年1月发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》后，建设部对于外界讨论激烈的BT是否遭到禁止没有给出一个明确的答复，但是通过观察以下几个文件（特别是发文时间）我们不难推断出建设部对BT操作模式的认可和推广。
1、1996年6月建设部、国家计委、财政部联合发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》，严禁施工单位带资承包工程，建行设单位不得要求承包单位垫资施工。
2、2003年2月建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，规定鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。
3、2004年10月最高法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第六条规定：
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
4、2006年1月建设部、财政部、发改委和中国人民银行共同发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，规定在政府投资项目中严禁施工单位使用带资承包方式承揽政府投资项目。
通过上面这四个文件的发布时间顺序、内容和文件之间的内在逻辑，我们很容易发现建设部是认可BT模式的，而且BT也没有遭到禁止。简要分析如下：
1996年《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》禁止一切工程项目带资承包，其后于2003年《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》就提出鼓励有条件的企业搞BT，从这一点我们可以很清楚的看出BT不属于带资承包，也没有受到《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》的禁止。如果说《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》禁止BT模式，那么其后发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》提出鼓励BT就属于胡说八道了。
2006年1月的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》与1996年6月的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》从内容上并无实质差别，只是禁止带资承包的覆盖范围不同罢了。2004年最高院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对垫资条款约定与垫资利息给与了认可和保护，因此2006年1月重新发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，将禁止垫资的范围缩小到只是在政府投资项目中禁止带资承包，应当说这是因最高院司法解释所做出的一种阵地退守。
三、BT不属于带资承包
根据《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。
首先检讨一下上述关于带资承包定义的缺陷：
第一，该定义与现行建筑市场现状脱离，现行建筑市场就是业主市场，承包商无可选择，“要么接受要么离开”，所谓人在江湖漂的身不由己，在这个市场业主是大佬。我相信没有任何一个承包商会手执《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，坚持要业主给预付款，要按月支付进度款。当然，有了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，承包商至少多了一个谈判武器，只是这个武器的杀伤力有限。
第二，带资承包的定义中工程进度款支付的方式仅仅是按月支付，未免太过狭隘。实际工程实践中至少存在着按月进度付款和按形象进度付款两种。而且2004年10月财政部与建设部联发的《建设工程价款结算暂行办法》，其中第十三条规定工程进度款结算方式包括：
1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。
2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。
然后，我们来讨论BT不属于带资承包的问题。
在BT模式下外部投资人既为建设单位，而BT工程由于其公益性或其他因素不宜经营收费，因此目前国内做BT的清一色的是建筑企业，如太平洋建设集团、中建总公司、中铁工、中信国华建设等等。因此BT模式下，建设单位与施工单位两位一体，角色统一，外部投资人作为建设单位既要负责BT项目的融资，还要提供融资所需的相应比例的配套资金，同时要负责BT项目立项、报建、开工等相关前期手续，外部投资人同时作为总承包单位，负责BT项目的设计、采购与施工。当然，外部投资人上述工作内容将根据其与政府签署的BT合同的约定的不同而作相应调整。
根据上述，既然BT模式下，建设单位与施工单位为统一法律主体，因此就不存在《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中所谓的建设单位未全额支付和建筑企业垫资施工的问题，一个非常简单的逻辑推理。
言而总之，BT模式之所以在基础设施建设中大放异彩是有其经济和制度基础的，认为BT遭到当局主管行政机关的禁止实属妄加猜测。当务之急应讨论的是关于BT的立法空白，比如外部投资人作为建设单位进行BT工程立项、报建等前期手续的主体资格问题、工程总承包的招投标问题、BT工程转让时的税收问题等等（关于BT立法的空白作者将另行撰文），加强BT的研究与立法完善。