烟草有证户渠道外进货是否构成犯罪分析

许建民


　　随着涉烟案件的增多，烟草专卖行政主管部门对违规、违法行为查处力度加大，涉嫌烟草犯罪案件移送司法部门也增多，由于立法的滞后性和司法解释的缺失，在司法实践中给法律适用造成了一定的困惑，于是在2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，但其并不是司法解释，虽然解决了一些法律适用问题，并没有解决所有涉烟案件的法律适用问题，其中持有合法的烟草专卖零售许可证的烟草经营户渠道外进货（烟草专卖行政管理部门又称乱渠道进货），情节严重的是否构成犯罪存在很大争议。2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院又发了法释[2010]7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称解释）的司法解释，由于各地的烟草专卖行政主管部门和司法部门的办案人员，对该解释的理解不同，对有证的烟草经营户渠道外进货，情节严重的移送司法机关和定罪的数量大幅增多。如何正确解读和理解《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》以及两高的解释，是分析渠道外进货罪与非罪的关键，笔者试图对这一行为进行解读。
依照烟草专卖法规的规定，烟草制品零售经营户应该从其颁发许可证的辖区烟草公司批发烟草制品，不按规定从其他地区的企业或个人处批发进货，就属卷烟渠道外进货或称乱渠道进货，是烟草专卖法规禁止的行为，如认定犯罪，相对应的罪名在1997年《刑法》修订前是投机倒把罪，在《刑法》修订废止了这一“口袋罪”，根据修订前刑法分解衍生而来的罪名是非法经营罪。不管是以前的投机倒把罪还是现在的非法经营罪，其罪状需依据国家有关的金融、外汇、金银、工商管理法规作前置条件，即构成非法经营罪（投机倒把罪）的行为必须具有行政违法性。非法经营罪（投机倒把罪）属于典型的法定犯，其刑事责任的基础不是因为行为违背伦理道德，而是基于刑事政策的原因。因此，行为构成非法经营罪（投机倒把罪）首先必须违反了行政和经济管理法律法规。行为没有违反行政法律法规，不能认定为犯罪。
那么烟草经营户的卷烟渠道外进货行为，是否具有行政违法性呢？在97刑法修订前是没有异议的，《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条规定：“ 倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业和个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关监督管理。”国务院于1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》规定，投机倒把是指以谋取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱经济秩序的经营行为。经营就是指营利行为，它包括收购、运输、销售各阶段。这都是行政违法性的依据，因此烟草经营户的卷烟渠道外进货行为，如达到定罪标准的，应当依法追究刑事责任。
97《刑法》修订后取消了“投机倒把罪”，渠道外进货行为是否还可以套用97修订前的刑法，将其落实到分解出来的罪名“非法经营”上呢？《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
　　1999年12月25日通过的《刑法修正案》第八条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，或者未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者进行其他非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。可以看出，非法经营罪构成要件中，它的前置条件违反国家规定仍没有变，国家对烟草行业的管理法规仍然是《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，但是2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第五十一将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款修改为：“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”
　　针对渠道外进货情节严重的行为，如何适用法律就产生了矛盾，投机倒把罪已被取消，同时废止了法院的“类推定罪权” 渠道外进货在两个烟草专卖法规中，没有明文规定情节严重的可以构成犯罪，所以各地法院对此种行为有的判有罪，有的判无罪，有的法院还出台文件明文规定以非法经营罪定罪处罚。今年3月最高人民法院、最高人民检察院法释[2010]7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释出台后，并没有达到统一地正确适用法律的作用，而因各自的理解不同，烟草部门移送的此类案件明显增多，法院的有罪判决也增多，依据的是解释的第三条规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。所以对数额达到定罪标准的，都以非法经营烟草专卖品论处。也引起了更多的争议，为什么会出现这种情况呢？是解释的条文设置引起了歧义，解释的第三条应该是针对第一条第五款所作的犯罪数额的规定，而很多人理解为是独立设置的一条，认为只要达到这些规定数额的，就要以非法经营罪论处。
　　行为罪与非罪，应该从构成犯罪的主要特征来分析，那么渠道外进货情节严重的行为，是否是是犯罪行为呢？我们从《刑法》和有关司法解释、烟草行业管理法规结合犯罪的特征来综合分析，以得出正确的结论。
　　一、行为的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。所谓社会危害性，是指行为对法律所保护的社会关系所造成的这样或那样损害的特性。社会危害性是一切违法行为包括犯罪行为的共有的特征。社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准。
　　渠道外进货的行为有无对社会危害造成呢？从客观上分析并没有什么社会危害性，烟草经营户之所以要从指定供货的渠道外批发进货，是因为在定点的渠道进不到其所需的产品，而在某些地区又不适应消费者而大量积压，于是就产生了渠道外进货的行为。目前国家为了保护烟草这一高利润的行业，还延承了计划经济时代的做法，对烟草行业实行专卖，实则垄断。在批发零售渠道仍实行计划调拨制度，但全国各地市场的接受程度与计划调拨产品并不相吻合，造成了有的地区某品牌卷烟积压，有的地区则进不到货。渠道外进货起了打通销售渠道、调遗补缺、物尽其用，弥补疆化的计划调拨体制的严重浪费，客观上起到了合理调节市场、优化资源配置的作用。
　　社会危害性还有轻重大小之分，主要决定于以下几方面：一是行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。刑法所保护的社会关系的重要程度有差异，便会导致侵犯社会关系的行为在社会危害程度上有所不同。侵犯的社会关系与国家和人民的利益之间的关系越重大，行为的社会危害性也就越严重。渠道外进货这种行为仅属于有照的违规经营，因为其执照批准经营的是卷烟，他是有照经营。对进货渠道的违规，并没有改变他可以经营香烟这一基本行为的合法。这种行为没有破坏市场准入制度和许可证制度，没有扰乱市场秩序，不造成国家税收造成流失，也没有侵犯企业和消费者的利益。其仅仅是违反了国家烟草专卖管理制度，对烟草垄断权威的侵犯。我国加入世贸组织时，承诺对国际烟草取销专营管制保护这种不合理的垄断，适应市场经济的发展趋势，国家烟草专卖局已经按WTO协议的规则，对进口烟草的特别许可已经放开。进口烟都放开，那么定点批发这样的政策仍然要用刑罚手段来调整，显然是不合时宜的了，违背了市场经济发展的趋势。这种社会关系并不是我国刑法所保护的重要对象，因为他的社会危害性十分轻微，可以说几乎没有。
　　二、行为的刑事违法性，犯罪是触犯刑事法律的行为，即具有刑事违法性。刑事违法性，是指违反刑法条文中所包含的刑法规范。只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。刑事违法性这一特征是罪刑法定原则在犯罪概念上的体现。认为渠道外进货这种行为构成犯罪的，在《刑法》修订前依据的是《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条，以投机倒把罪论处， 97年的新《刑法》废止了这一罪名，09年8月27日第十一届全国人大常委会第十次会议《关于修改部分法律的决定》，将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条作了修改，删除了“投机倒把罪”，改成“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；”，而新《刑法》从投机倒把罪分解出来的是非法经营罪，刑法指引中，只指引到“投机倒把罪”，没有指引到“非法经营罪”。两高的解释也没有对有证经营户渠道外进货作出相应的规定，我们是否可以将渠道外进货理解为《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条“倒卖烟草专卖品”直接适用非法经营罪呢？从词义上解释“倒卖”是以营利为目的，买进卖出的行为。那么从烟草专卖主管机关指定的地方外批发卷烟销售，是不是可以理解为“倒卖”行为，此前把两高解释的第三条，认为是单独设置的一条，可以对渠道外进货这种“倒卖”行为，情节严重的以非法经营罪追究刑事责任，似乎意是合情合理的。笔者认为这是误读了两高解释的本意，解释的第三条不是单设规定犯罪的条款，我们还可以从2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中得到印证，它明确规定是对四种无证经营烟草制品犯罪数额的设定，而不是单独设置的对其他涉烟案件的条款。解释的其他条款也没有渠道外进货可以构成犯罪的明文规定，同样《中华人民共和国烟草专卖法》规定构成犯罪的应当追究刑事责任的一共有7种，其余都是行政责任，没有规定渠道外进货可以构成犯罪的条款。根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”，在取消了类推定罪情况下，我们就不能把有证经营户渠道外进货，简单地等同于“倒卖”，直接套用到非法经营罪上。我们从立法者和两高的解释意图分析，在加快发展市场经济、开放市场的形势下，按照建设和谐社会的要求，对这种仅仅是行政违法的行为，就不硬性地规定为犯罪，还是以行政法规为主来规范调整。
　　（三）应受刑罚惩罚性，即实施了违法行为应当承担受国家刑罚处罚的法律后果。综上所述，有证经营户渠道外进货，一没有严重的社会危害性，不符合犯罪的本质特征，二法律没有将这种行为明确规定为犯罪，也不符合刑事违法性的法律特征，因此渠道外进货不认为是犯罪不宜以犯罪论处，还是用烟草专卖法规来调整为妥，使我们的法律适用不断适应市场经济的发展趋势。

最高人民法院


最高人民法院关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见

法发〔2009〕34号


最高人民法院印发《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》已经最高人
民法院民事行政审判专业委员会2009年5月18日第44次会议研究通过，现印发给你们，请结合工作实际，认真贯彻落实。

二○○九年五月二十五日

当前，国际金融危机影响日益加深，世界经济出现衰退迹象，我国经济增速明显放缓，保持经济持续稳定发展的难度明显加大。金融危机的影响已经逐渐反映到司法领域，给人民法院的执行工作带来新的压力和挑战，被执行人履行能力降低，执行和解难度加大，金融纠纷、投资纠纷、劳资纠纷等新类型案件增加，收案大幅上升，资产处置难度加大。在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定“三保”方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。现就应对金融危机形势，稳妥执行各类案件，进一步做好执行工作，提出以下意见：

一、指导思想和基本原则

1.坚持科学发展观，坚持“三个至上”的指导思想，切实增强政治意识、大局意识、责任意识，不断适应“三保”对执行工作提出的新要求，不断解决“三保”面临的新问题，将落实“三保”的方针作为执行工作的重要目标，将有利于实现“三保”的目标作为评价执行工作的重要标准。

2.坚持依法执行与贯彻国家宏观政策相结合。既要在法律的框架内正确适用法律，又要在国家宏观政策出现新变化，对司法工作提出新需求时，将国家宏观政策精神和要求切实贯彻落实到执行工作中，以顺应社会和国家对司法的总体需求。

3.坚持区别对待。区别被执行人是故意消极执行、规避执行和抗拒执行还是因经济形势影响造成临时无力履行债务的情况；区别债务是因历史原因造成还是正常市场交易下造成的情况。

4.坚持和谐执行。既要加大执行力度，切实提高执行效率，尽快实现申请执行人债权，又要讲究执行艺术和方式方法，防止激化矛盾，始终坚持执行工作政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

5.坚持统筹兼顾。既要依法、充分、及时地保护和实现申请执行人的合法权益，也要妥善平衡各方当事人和相关利害关系人的利益关系，兼顾对被执行人、其他利害关系人的合法权利的保护。

二、服务经济平稳较快发展

6.对于因资金暂时短缺但仍处于正常生产经营状态、有发展前景的被执行人企业，慎用查封、扣押、冻结等执行措施和罚款、拘留等强制措施，多做执行和解工作，争取申请执行人同意延缓被执行企业的履行期限，以维持企业正常运转，帮助困难企业渡过难关。

7.对于被执行企业正在使用的厂房、机器设备等主要生产设施，慎用扣押、拍卖和变卖等执行措施。要及时组织当事人协商，争取使申请执行人同意通过生产设施抵押方式给被执行人企业以缓冲时间。确需查封相关生产设施的，可以采取查封措施，但应当允许被执行人使用，并加强对查封资产的监管。

8.对于被执行人的企业资产进行处置时，综合平衡分割处置和整体处置企业资产的效果，最大限度地减少对企业整体生产经营的影响或者财产价值的贬损。

9.对于已经控制的被执行企业资产，要选择适当的处置时机和处置方式，最大程度地实现执行财产的价值，避免因仓促、草率执行导致财产处置变现价值与实际价值产生重大悬殊，从而加重被执行人的负担，甚至损害其合法利益。

10.对于被执行人为国有大中型企业、金融机构、上市公司或国有控股上市公司，对其资产采取强制执行措施可能导致其破产或影响社会稳定的，可主动与其国有资产管理部门、监管部门进行沟通协调，争取其通盘考虑，帮助企业解决债务问题，防止影响企业的平稳和长远发展。

三、服务社会民生持续改善

11.高度关注中央和地方有关改善民生的决策部署，积极稳妥地处理好重大基础设施建设工程、旧区改造、市政动迁、违章拆除等涉及民生改善和社会发展的执行案件。

12.对于公司清算、企业破产、裁员欠薪等引发的职工安置保障、劳动争议、讨要工资报酬以及追索赡养费、抚育费、扶养费等案件，进一步完善“绿色通道”，建立快速执行机制，优先执行。

13.对于职工人数较多的企业，执行时尽量不要影响被执行人企业职工工资的发放以及社保、医保费用的交纳。因此而影响申请执行人职工工资发放和相关费用交纳的，要优先保障申请执行人企业职工利益。

14.对于农村土地承包经营权纠纷、农村土地承包经营权流转纠纷等执行案件，要及时采取有效措施，依法维护农民权益，保护农业、农村发展。

四、维护社会和谐稳定

15.建立重点案件排查机制。定期对可能影响社会稳定的案件进行排查，对矛盾有可能激化的案件，做到及时掌握，及时向当地党委、人大报告，及时与政府沟通情况，争取重视和支持，寻求有效的解决措施。

16.建立异地执行预案机制。对于被执行人跨辖区的案件，必须认真做好执行预案，事先与当地法院取得联系。对于可能发生暴力抗法事件的，要及时发现苗头，妥善处理，把抗拒执行事件消灭在萌芽状态。

17.建立群体性事件预警机制。对于短期内涉及同一企业的执行案件数量骤增现象及具有示范效应、可能引起批量案件的情况应当引起重视，及时发现“群访”苗头并梳理汇总，向党委政府报送预警信息。

18.建立汇报沟通协调机制。对于执行工作中发现的影响区域经济发展的突出问题，及时向当地党委、人大报告，及时与政府沟通情况，积极争取党委的领导和政府的支持；对案件执行中需要相关部门做好配合工作的，要主动利用执行联动机制或执行联席会议制度，进行沟通协调，努力为案件执行创造有利条件。

19.完善执行和解机制。通过多做双方当事人的执行和解与协调工作，既维护申请执行人的合法权益，也妥善关照、处理好被执行人的实际困难，提高执行工作的社会效果；既满足申请执行人的实现债权的执行诉求，又保障被执行人正常经营发展或者正常生活。

五、加大管理力度，强化监督指导

20.建立业务指导制度。对直接涉及社会稳定、有影响的执行案件，要通过建立业务交流平台、召开业务交流会、发布典型案例等多种形式加强业务指导。

21.建立系列案件执行统一协调机制。对于众多债权人集中向同一债务企业启动的系列执行案件，受理案件的不同地区、不同审级法院之间以及同一法院的不同部门之间要加强信息沟通，在上级法院的统一协调下执行。

22.建立专项案件报告制度。下级法院在执行工作中对因金融危机引发的各类涉外、涉港澳台及其他敏感性、重大案件，要及时向上级法院报告。必要时，由上级法院提级执行或集中指定执行。

六、认真开展调查研究，积极做好法律服务

23.加强对辖区企业状况的调研。通过召开企业及相关部门座谈会、走访企业等多种形式加强对辖区企业经营状况的调研，与基层社区管理部门保持密切联系，形成共同应对经济危机的联动机制。

24.加强法律知识的宣传。采取剖析典型案例、提供法律咨询、开展业务培训等多种形式，广泛宣传法律知识，教育和引导各类市场主体增强风险防范意识，努力营造公平有序的社会主义市场经济秩序。

25.加强法律适用疑难问题的研究。对因金融危机引发的各类执行问题，深入开展前瞻性研究，及时总结经验，提出相应的对策。

26.加强司法建议工作。及时收集执行实践中遇到的法律适用疑难问题及与金融危机密切相关的新类型、疑难及敏感案件，及时向有关部门提出应对措施和建议，帮助有关部门和企业堵塞管理漏洞。