以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性
--兼评“婚姻法解释(三)”第九条

潘?宇 中国人民大学法学院 明德民商法研习社副社长


关键词: 生育权 生育权冲突 夫妻共同生育行为 共同共有
内容提要: 许多人认为，《婚姻法解释(三)》第九条的内容表明，男方生育权受到侵害，法律不再进行有效的保护和救济。但是，以“生育权冲突”理论为起点进行研究，我们可以发现，夫妻之间与生育有关的利益矛盾实际上是配偶生育权内部两个生育意思表示的直接对抗，上述观点从根本上违背了生育权基本的主体结构。夫妻共同的生育行为之上只能存在一个独立而完整的生育权，而配偶之间以共同共有的关系享有并支配该权利。


一、问题的提出

最高院于2011年7月4日发布《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》之后，在社会上引起了强烈的反响。其中，因第九条所引发的争议在理论分歧方面体现得尤为明显。该条规定:“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”

许多民众甚至学者在看到该条文的第一反应是——“《婚姻法》自此不再保护男性的生育权”。单纯从结果来分析，产生这一结论在逻辑上是十分通顺的:如果妻子在丈夫不知情的情况下自行决定二人的子女是否可以出生，那么丈夫生育子女的权利就遭到了侵犯;但是，这种侵犯后果法律却明确地表示不进行救济，那也就意味着授予男性生育权的法律变成了一纸空文。[1]

按照很多学者的理解，这一条文存在的逻辑前提是生育权本身存在冲突，而该前提只是“生育权冲突”这一法律上客观存在的事实状态的一种外在表现而已，如果根据理论上的类型化分类，可以归于“生育权同质冲突”当中的“配偶间生育权冲突”。[2]以这一理论为根据，民众对本条解释的态度各不相同。有的观点认为，我国曾经立法提出男性也具有生育权是立法的重大进步，新的司法解释严重阻碍了法律的发展，是不符合历史潮流的;有的观点则认为，面对生育权原本就具有的冲突状态，法律规范对这一矛盾的调整方法和化解效果应当根据立法者的宏观立场和价值取向进行选择，只不过在本条解释中，解释的制定者更注重保护女方的权利罢了。尽管表达的情绪有所区别，但上述观点所坚持的理论却是一致的——夫妻二人都享有生育权，二者的生育权在某些情况下可能出现对抗状态。

对于第九条“权利不救济”的做法是否合理，笔者先不进行评价。因为对于本条会造成“男方生育权受侵犯”的观点，笔者产生了这样一个疑问:在出现了妻子要求中止妊娠而丈夫不同意终止妊娠的情况下，如果不支持男方的损害赔偿请求就被理解为法律“伙同”女方侵犯了男方的生育权，那么假如支持了男方的请求岂不意味着法律成为了侵犯女方生育权[3]的“帮凶”?由此形成的状态是:法律首先不能消极地不作为，但无论作为是表现出怎样的态度，必然会有一方的生育权遭到侵害。夫妻间存在矛盾的前提当然不能视为法律出现尴尬状态的成因，而使法律规范陷入二难处境，则是配偶间生育权冲突理论重大的逻辑漏洞，也是生育权冲突体系无法逾越的现实障碍。因此，对于本条解释而言，我们在对其价值取向和具体手段的合理性进行研究的过程中，首先应当讨论的不是生育权是否受到侵害的问题，而是配偶之间的生育权究竟如何设定的问题。而要对其进行系统梳理，则要从生育权的基本概念谈起。

二、生育权的基本内涵及内容

(一)生育权的概念和性质

在社会学范畴内，“生育”的内涵囊括了求偶、结婚、生殖以及抚育等各种人类活动。作为人类延续、社会发展的基础，生育这一人类自身的繁衍活动被恩格斯看作是社会生产的表现形式之一，是历史中的决定性因素。[4]在这一层面上，生育属于恒久的人类活动，贯穿于整个人类的发展进程。但是，随着社会的不断演进，生育在人类社会的角色定位在不断地发生变化。在生产力发展的影响下，生育从原始社会的既非权利也非义务的自然阶段，发展到受社会强制的义务阶段，并进而走向了由自然人自己意愿所决定的权利阶段。[5]

由此可见，尽管生育在人类发展的各个历史阶段都是社会生产必不可少的组成部分，但生育权的概念却只有在生育从义务性向权利性转化完成之后才可能出现，并从这时开始让生育正式成为由法律授权并保护、由个人自由支配的自然人利益。因此，从这个角度来讲，尽管在现代社会生育行为表现形态的复杂性等因素使得我们很难用简短的语言全面概括生育和生育权的全部内涵，但以法律授权和权利行使为核心，我们可以将生育权定义为“在一定历史条件下公民基于合法婚姻而享有的决定是否生育子女以及如何生育子女的自由”[6]或“个人在法律允许的范围内，自主决定生育或不生育子女的权利”。[7]

于是，作为自然人的一项民事权利，生育权以其鲜明的特点而具有明确的权利类型归属，并具备以下显著的性质和特征:

(1)生育权在本质上是一项绝对权，具有显著的支配效力和排他效力;(2)生育权需要由强行性规范加以调整;(3)生育权可以积极实现，也可以消极实现;(4)围绕生育权可能存在多个法律关系。

(二)生育权的内容

通过对生育权部分特征的梳理，我们可以得出，基于生育权本身所具备的属性以及基本的社会功能，生育权应当至少包含以下内容:

1．生育决定权。作为一项典型的绝对权利，权利人可以自行使用、处分其固有权益是生育权应当首先具备的核心内容。在这一内容的指引下，权利人可以根据自己的意愿自由选择生育权的实现方式，并采取与之相应的民事行为。

2．生育信息知情权。该项权能可以分为公法上的知情权和私法上的知情权。前者是指权利人有权知晓“与生育相关的法律法规政策、国家允许或推荐使用的生殖服务技术、与生育相关的知识等”;[8]后者则指自然人对共同行使生育行为的民事主体的生育意愿、与生育有关的身体状况、是否采取了与生育意愿相关的措施、是否受孕及孕后情况等信息的掌握。[9]

3．生育隐私、安全保障权。根据该项内容，权利人有权对与个人利益无关的自身的生育信息和生育活动进行支配和维护，同时，生育权不特定的义务主体应当始终保持生育权的顺利行使、以及不受他人非法侵害的安全状态。所以，“与生育权相关的隐私和安全状态受到保护”这一权能的客观存在，是生育权在遭受他人非法侵害后能够得到法律救济的依据和前提。

通过对生育权概念、特征、内容的初步梳理，在我们的思维中已经可以形成生育权内部结构的大体框架。在此基础上，根据生育权的特殊性质和固有的权利内容，笔者将对理论和实践中生育权的配置进行更深一步的解读，以期借此化解前文所提到的法律的尴尬处境。

三、生育权冲突的基本结构及法律的相关措施

(一)生育权的冲突状态在实践中客观存在

根据生育权的基本属性，作为一项具备支配效力和排他效力的绝对权，在理论上，该权利的满足和实现方式相较而言是比较简单的;但从生育权衍生的多种民事法律关系来看，生育权在实践中的行使却可能存在不同情况的限制和阻碍。换句话说，当与生育权相关的多种利益一旦出现对立且无法同时满足的情况时，就可能出现生育权的冲突状态。

国家税务总局


国家税务总局关于印发《城乡信用社若干税收、财务问题的暂行规定》的通知

1996年12月16日，国家税务总局

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局：
现将国家税务总局制定的《城乡信用社若干税收、财务问题的暂行规定》印发给你们，请认真贯彻执行，并将执行中遇到的问题及时报告总局。

城乡信用社若干税收、财务问题的暂行规定
根据国务院关于组建城市合作银行和农村金融体制改革的决定精神，为了保证改革的顺利实施，现结合城乡信用社的实际情况，对城乡信用社（包括城市信用社、城市信用合作联社、城市合作银行、农村信用社、农村信用合作联社，以下简称信用社）若干税收、财务问题规定如下：
一、关于证券回购差价收入计征所得税问题
根据现行企业财务制度规定，企业出售经营性有价证券实际收到的价款与帐面成本的差额，计入当期损益。因此，信用社在证券回购业务中买入的有价证券，应在实际返售时，将返售价与买入价的差额计入当期损益，并按规定缴纳所得税。
二、关于装修费用和租赁费用的列支问题
信用社固定资产的装修费用和以经营性租赁方式租入营业用房的租赁费用，经主管国家税务局审查批准后，据实列入成本。具体审批办法和审批权限由省级国家税务局确定。
信用社以经营性租赁方式租入的其他固定资产的租赁费用和租入固定资产的改良支出，仍按《国家税务总局关于加强城乡信用社财务管理若干问题的通知》（国税发〔1996〕128号）的有关规定执行。
三、关于城市合作银行提取总机构管理费问题
凡是以分支机构缴纳企业所得税的城市合作银行，可以提取总机构管理费。总机构管理费的提取、使用和管理按《国家税务总局关于印发〈总机构提取管理费税前扣除审批办法〉的通知》（国税发〔1996〕177号）的规定执行。对实行按比例提取总机构管理费的，原则上不能超过营业收入的2％，如情况特殊，需要超过提取比例的，应报省级国家税务局批准。
城市合作银行总机构管理费的开支范围主要包括：业务宣传费、印刷费、业务招待费、电子设备购置及运转费、保险费、邮电费、外事费、职工工资、职工福利费、职工培训及教育费、工会经费、劳动保护费、劳动保险及待业保险费、公杂费、差旅费、水电费、会议费、租赁费、修理费、取暖及降温费、董事会费、劳动竞赛费，以及经主管国家税务局批准的其他支出。
四、关于城市合作银行贷款呆帐的核销问题。
凡是以分支机构缴纳企业所得税的城市合作银行，其分支机构发生的贷款呆帐，可以由合作银行统一进行核销，即：年初由合作银行把应提取的呆帐准备金分解到分支机构（应提取的呆帐准备金＝上年末应提呆帐准备金的贷款余额×1％－上年末呆帐准备金余额），分支机构按合作银行下达的额度提取呆帐准备金，连同贷款呆帐一并上划合作银行，合作银行按核销程序经批准后予以核销。
五、关于城市合作银行的亏损弥补问题
凡是以分支机构缴纳企业所得税的城市合作银行，其分支机构发生的亏损，经主管国家税务局审核批准后，可以由合作银行分解到盈利的分支机构予以税前弥补。
六、关于加入城市合作银行的城市信用社所得税汇算清缴问题
加入城市合作银行的城市信用社应在工商行政管理机关注销登记60日内，向主管国家税务局办理当期的所得税汇算清缴。城市合作银行组建后，如以分支机构（原城市信用社）为企业所得税纳税人，经主管国家税务局批准后，也可在年终一并办理所得税的汇算清缴。
七、关于加强信用社减免税金管理的问题
信用社按国家统一规定的减免税金应设立专户管理并按规定使用，其他任何单位和个人不得平调或挪用。已被平调或挪用的，主管国家税务局应监督信用社予以收回。
八、关于加强农村信用合作管理部门集体资产的管理问题
根据国务院农村金融体制改革部际协调小组下发的《农村信用社与中国农业银行脱离行政隶属关系实施方案》（农金改〔1996〕2号）关于“用发展基金和管理费购建的资产以及结余资金，属于辖内农村信用社集体所有，脱钩后应全部划归地（市）及其以上农村金融体制改革领导小组办公室管理。对有争议的资产，由国家税务总局商财政部处理”的规定精神，各级国家税务局要切实加强对信用合作管理部门集体资产的管理。对产权归属发生争议的，要及时上报总局，由总局商财政部处理。
九、关于运钞车购置费的列支问题
为了保证信用社运送钞币的安全，在1997年底以前，信用社运钞车的购置费，经主管国家税务局审查批准后，在安全设施（防卫）费中列支。
十、本规定自1996年1月1日起执行。此前规定凡与本规定有抵触的，一律按本规定执行。