刑事诉讼标准不宜主张“阶段论”

杨飞


证明标准又称证明要求，是指承担证明责任的人提供证据对案件事实进行证明所要达到的程度。受审判中心主义的影响，有人认为，刑事诉讼中的证明只能存在于法庭上的审判阶段。但在我国，一般认为刑事诉讼中承担证明责任者包括实施侦查、起诉等职权的司法人员， 1证明的过程贯穿刑事诉讼始终。基于此，各个诉讼阶段证明标准如何确定呢？目前比较流行的一种观点是分层论。这种观点直接来源于英美法系国家对证明标准的所谓九个层次的理论2，认为刑事诉讼中存在不同的证明标准，“排除合理怀疑”为刑事案件诉讼证明方面的最高标准，适用于判决；而“合理根据”的标准，适用于搜查、扣留和检察官提起起诉书等情况，认为法院的判决是对案件、被告人的最后定性，其证据要求应当是最高层次的，而侦查、逮捕以及检察机关提起公诉等证据要求是一种阶段性的要求，它与判决时总结全案提出的证据要求是有区别的。进而主张，将起诉证据标准拔高到与有罪判决证据标准相一致是不合法理的。

笔者不赞成此观点。侦查阶段破案是一个不断认知的过程，侦查人员的证明主张是随着侦查深入而不断变化的。由于证明主张的不确定决定了侦查阶段证明标准的阶段性、低层次性。但是提起公诉时，表明检察机关对案件事实的认知已经完成，已经有了明确的诉讼主张，就是对犯罪嫌疑人能够依法定罪量刑，即我国刑诉法规定的“犯罪事实清楚、证据确实充分”，达不到这个标准，就应该继续取证，那么从证明程度上说，就应该和法庭判决所适用的标准同一。虽然到法庭上，法官还要以同样的标准对案件事实、证据进行检视，而且很可能得出与检察机关不同的结论，但那只是判断主体的变化而已，并不表示判断标准的提升。如果提起公诉的检察机关主动降低证明标准，那么到法庭上仍不可避免的要面对和法官同样的证明标准，要承担败诉风险，此举毫无实际价值。实践中有人根据分层理论，认为，检察机关没有必要要求公诉证据标准必须达到最终足以定罪的程度，3有的检察官还认为，起诉无须按照法院作有罪判决的证据标准要求侦查机关找到所有可能证实犯罪嫌疑人犯罪的证据材料。这些观点表面上看是为检察机关起诉活动松绑，其实不具有操作性，是极其有害的。

应该注意到，英美法系一些国家对起诉采用较低的证明标准是有其特殊司法环境的。他们的检察官不具有对羁押犯罪嫌疑人的批准权，检察官对警方的办结的案子是收案不收人，逮捕拘押犯罪嫌疑人要向法官申请令状，在我们看来法官的责任性就更大些，正是基于此，检察官的起诉也要经过治安法官或大陪审团的批准，非审判法官要防止检察官不负责地滥用诉权而侵犯人权（有理由怀疑实际上也为防止使自己签发的逮捕令状发生更严重后果而担责）。这种人案分离的环境下，检警关系很紧密，使得非审判法官实质上担当了大陆法系检察官的一些职责，检察官提起起诉的标准一定程度上等同于我国侦查终结的标准，当然是较低的。而我国则完全不同，检察官自己批捕或决定逮捕犯罪嫌疑人，自己起诉，必然要承担更大责任，在没有相应诉讼风险保证措施的环境下，在起诉证明标准上起码要高到足以定罪的标准才行，这与国外起诉的较低标准土壤不同，但效果相当，故没有移植该标准的必要。有人就此建议，在我国也应增设制约检察官的治安法官，控制起诉权，以适应不同的证明标准。4这种不惜以违宪为代价，通过增设机构之类兵棋推演的方法来迎合国外理论的建议，无疑是削足适履。

实践中分层论在重大疑难案件的处理上尤其容易得到响应。如某检察院网站上一案5：某夜，二女在酒吧娱乐，女甲被前男友丙叫至酒吧外，须臾，女乙来到酒吧外，见甲已倒地流血，丙在甲旁，周围无人。丙拦车将甲送到医院后便不知去向，后甲因失血死亡。有证据证实：丙与甲此前因解除同居关系而有隙，丙曾打过甲。丙归案后称：当日与甲在酒吧外遭抢劫，歹徒将甲扎死，后因害怕连累才逃逸。该案应否起诉，某司法机关中一观点认为，本案仅以公诉方的证据，并不能排除合理怀疑的证明丙有罪，不应提起公诉；一观点认为，丙有作案动机，而且案后逃匿，虽不能排除合理怀疑的证明丙有罪，但丙作案的可能性很大，根据惩治犯罪的政策，应提起公诉，因为排除合理怀疑是审判的标准，不是起诉标准。笔者认为，现有证据无法认定丙实施了犯罪行为，达不到足以定罪的标准，就不能起诉，岂有为了所谓惩治犯罪或者因为“死了人、有民愤”而起诉之理？即使检察机关为了惩治犯罪而甘冒败诉风险，在判决并不支持起诉的情况下惩治犯罪的力度又从何体现？对此，主张起诉的人肯定会有法院“万一能判”的疑问，甚至认为检察机关对疑案做了不起诉，会不会万一放纵了罪犯。笔者认为，运用同样的证据和标准来判断案件事实，如前所述，不论法官、检察官其效果并无二致，只不过是判断主体不同而已，“万一能判”论者下意识地认为法官的判断能力高于检察官，显然失当。 正如有的学者所言“ 决不是因为审判人员比检察人员、侦查人员更高明……法官作为最后一个对此问题作出评判的主体，如果他认定指控事实已经达到证明标准的要求，在实质意义上，这一判断……是在侦查人员、检察人员判断基础上的进一步确认，其中包含着侦查人员、检察人员的判断以及法官对此判断的赞同。” 6所以， 检察官审查案件时同样要履行客观性义务，理应通过合理听取各方意见等方式，独立、公正无偏地做出结论，不能因为社会压力而仓促“换手”处理。今年年初刚刚得到纠正的云南孙万刚案件，孙万刚经历了由死囚到无罪释放的惊险历程，作为司法机关应该慎重反思，不能对判决存侥幸的心理。





浙江-岱山-检察院 杨飞





--------------------------------------------------------------------------------

1 樊崇义主编，《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，P263.

2熊秋红，《简评英美刑事诉讼中的证明标准》，载“中国法学网”，

“第一等是绝对确定，由于认识能力的限制，认为这一标准无法达到，因此无论出于任何法律目的均不作此要求；第二等即排除合理怀疑，为刑事案件作出有罪认定所必需，也是诉讼证明方面的最高标准；第三等是明晰且有说服力的证明，适用于某些民事案件以及某些管辖法院对死刑案件中保释请求的驳回；第四等是优势证明，适用于多数民事案件以及刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩；第五等是合理根据，适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查和扣留、提起大陪审团起诉书和检察官起诉书、撤销缓刑和假释、以及公民扭送等情况；第六等是合理相信，适用于拦截和搜身；第七等是有理由的怀疑，足以将被告人宣布无罪；第八等是怀疑，适用于侦查的开始；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为”。

3 周冬平 ，《关于完善我国提起公诉证据标准的几点反思》， 载《刑事法判解》

4 同上注释。

5 北京市人民检察院二分院网站，“学术论坛”。

6 樊崇义，正义网2003年1月16日“法律学术”版


新疆维吾尔自治区哈密地区行政公署


哈行署发〔2006〕111号


关于印发哈密地区重大行政处罚决定备案审查办法的通知

各县（市）人民政府，地区各委、办、局：
《哈密地区重大行政处罚决定备案审查办法》已经2006年第9次行署办公会议研究同意，现印发给你们，请认真遵照执行。

二○○六年十一月二十四日　　　　


哈密地区重大行政处罚决定备案审查办法

第一条　为加强对行政处罚行为的监督,完善行政执法监督检查机制，防止和纠正行政执法过错，促进依法行政，维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《新疆维吾尔自治区行政执法监督办法》,结合哈密地区实际,制定本办法。
第二条　各县（市）人民政府，地区各行政部门、具有行政管理职权的法律法规授权的组织和依法受委托的组织做出的重大行政处罚决定的备案适用本办法。
第三条　本办法所称重大行政处罚,是指行政处罚实施机关依照法律、法规、规章的规定,对行政管理相对人做出的下列行政处罚:
（一）对公民非经营活动处以500元（含500元）人民币以上罚款的；
(二)对法人或其他组织非经营活动处以1000元（含1000元）人民币以上罚款的；
(三)对公民、法人或其他组织经营活动中，有违法所得的处以超过违法所得的3倍（含3倍）和30000元（含30000元）人民币罚款的；没有违法所得的处以20000元（含20000元）人民币以上罚款的；
（四）没收违法所得和非法财物价值超过20000元（含20000元）人民币的；
（五）责令停产停业的;
（六）吊销许可证或者执照的;
（七）行政拘留的；
（八）依照有关规定或当事人要求，应当进行听证而没有组织听证所做出的行政处罚的。
第四条　各县（市）人民政府、地区各行政执法部门（单位）应当在做出重大行政处罚决定之日起30日内，将行政处罚决定报地区行署备案。
行政管理相对人对重大行政处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚实施部门（单位）应当在行政复议或者行政诉讼终结之日起15日内向地区行署备案。
重大行政处罚决定由两个或两个以上行政处罚实施部门（单位）共同做出的，由主办机关负责报送备案。
第五条　报送备案时应当提交备案报告、行政处罚决定书副件和卷宗材料。备案报告按地区行署统一规定的格式填写。　
第六条　地区行署法制工作机构负责地区行政执法部门（单位）和县（市）人民政府重大行政处罚决定的备案审查工作。
第七条　地区行署法制工作机构对报送备案的重大行政处罚决定，就下列内容进行审查：
（一）实施行政处罚的主体是否合法；
（二）实施行政处罚的程序是否合法；
（三）实施的行政处罚是否符合法定权限；
（四）适用法律、法规是否正确；
（五）事实是否清楚，证据是否确凿、充分；
（六）行政处罚是否适当；
（七）需要进行审查的其它内容。
第八条　地区行署法制工作机构在备案审查中需要调阅行政处罚实施部门（单位）有关重大行政处罚案卷和材料的,应当向行政处罚实施机关填发《重大行政处罚案卷调阅通知书》。
行政处罚实施部门（单位）应当自收到《重大行政处罚案卷调阅通知书》之日起3日内,将案卷或者材料报地区行署法制工作机构。
地区行署法制工作机构在备案审查中认为需要由有关部门提出意见或者协助审查的,有关部门应当予以办理。
第九条　地区行署法制工作机构对报送备案的重大行政处罚材料审查后，分别作出如下处理：
（一）做出行政处罚的主体具备法定资格，做出的行政处罚符合法定权限，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章正确，程序合法，处罚适当的，予以登记备案；
（二）经审查发现重大行政处罚不当或有下列情形之一的，建议做出该行政处罚的机关自行撤销、变更或者重新做出合法、适当的处罚：
1. 做出行政处罚的主体不具备法定资格的；
2. 超越行政处罚权限实施行政处罚或者滥用职权的；
3. 违法事实不能成立或者证据不足、事实不清而实施行政处罚的；
4. 适用法律、法规、规章错误的；
5. 不适用简易程序的案件按简易程序办理的；
6. 违法进行调查取证的；
7. 违反法定回避制度的；
8. 未实行调查取证与审核决定分开制度的；
9. 未告知当事人做出行政处罚的事实、理由、依据和依法享有的权利的；
10. 拒绝听取当事人陈述、申辩或者因当事人申辩而加重行政处罚的；
11. 未按规定组织听证的；
12. 依法可以不予行政处罚而给予行政处罚，或者具有法定从轻或减轻情形而未从轻或减轻行政处罚的；
13. 未告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限的；
14. 未出具或者未按规定出具行政处罚决定书的；
15. 对当事人的同一违法行为，给予两次以上罚款行政处罚的；
16. 其它违反行政处罚有关规定实施行政处罚的。
（三）经审查发现应当移送而未移送司法机关处理的，建议将案件移送司法机关。
第十条　具有下列情形之一的,属于行政处罚不当:
(一)行政违法行为和情节与当事人受到的行政处罚相比,畸轻或者畸重的;
(二)在同一案件中,不同当事人的行政违法行为和情节相同,但是受到的行政处罚不同的;
(三)依据同一法律、法规、规章的规定办理的不同案件中,当事人的行政违法行为和情节相同,但是受到的行政处罚不同的;
(四)行政处罚不符合法律、法规、规章立法目的的。
第十一条　行政部门（单位）做出的重大行政处罚决定违法或不适当，拒不撤销或改变原行政处罚决定或不重新做出行政处罚决定的,由地区行署法制工作机构提交地区行署决定。
当事人已申请行政复议、提起行政诉讼的案件除外。
第十二条　建立行政处罚案件统计报表制度，各县（市）人民政府、地区各行政执法部门（单位）应当于每年1月底前，将上年度所处理的行政处罚案件情况统计表报送地区行署法制工作机构。
第十三条　地区行署法制工作机构应当加强对行政处罚工作的日常监督，对不按规定报送重大行政处罚决定备案和行政处罚案件情况统计报表的，应当通知应报送部门（单位）限期报送；对拒不报送或报送备案中发现有执法过错行为的，按《哈密地区行政执法过错责任追究实施办法》的规定提请地区行署进行责任追究。
第十四条　地区行署法制工作机构在重大行政处罚决定备案审查过程中，发现需要根据《中华人民共和国行政监察法》立案查处的，应当及时送交地区监察部门办理。
第十五条　各县（市）人民政府应当根据本办法规定，结合本县（市）实际情况，制定重大行政处罚决定备案审查办法。
地区各行政执法部门（单位）应当根据本办法规定，结合上级行政机关的要求，制定本部门（单位）重大行政处罚决定备案审查办法。
第十六条　本办法由地区行署法制办公室负责解释。
第十七条　本办法自2007年1月1日起施行。


附件1：

重大行政处罚决定备案报告

××罚备字〔 〕 号

地区行署：
现将××××年×× 月×× 日，对××××××××××××作出的行政处罚决定上报，请予备案。


处罚机关（公章）　　　
年 月 日　　　　


送：地区行署法制办





附件2：

重大行政处罚决定备案登记表

实施处罚机关：单位（印章） 　 ××××年××月××日
办案人：×××　　　职务：×××　　执法证号码：××
被处罚当事人基本情况:
1、法人或者组织名称：
住所：
法定代表人：
案由：
2、公民姓名：×××　　　工作单位：×××
住所：
案由：

备案审查机关意见：　　　　××××年××月××日

备案机关意见：　　　　　　××××年××月××日



附件3：

重大行政处罚案卷调阅通知书


哈行署法罚备字（ ）第 号

××××：
根据《哈密地区重大行政处罚决定备案审查办法》第九条之规定，请你单位在接到本通知之日起三日内，将　　　号行政处罚案件的卷宗及材料报送我办。


（地区行署法制办公室公章）　　
××××年××月××日