国家外汇管理局


关于对防范汇率风险方面几个问题的处理意见的通知
国家外汇管理局



国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局，计划单列城市、经济特区分局；中国银行，中国工商银行，中国农业银行，中国人民建设银行，中国投资银行，中信实业银行，交通银行：
自《金融机构代客户办理即期和远期外汇买卖管理规定》（以下简称管理规定）公布后，代客户办理即期和远期外汇买卖业务在全国广泛展开。为总结代客外汇买卖的经验，讨论和研究一些问题，今年十月，国家外汇管理局和中国银行分别召开了全国性会议。现将会议中讨论和涉及的
问题，经征得中国银行总行同意后，综合明确如下：
一、关于做出口项下的代客买卖远期外汇的问题。鉴于目前我国出口收汇率较低，只占整个出口额的60—70％，不能履约的比重大，难免到期时无外汇交割，有的还不能按时收汇。无论遇到上述那一种情况，中国银行和其它经批准办理即期和远期外汇买卖业务的金融机构（以下简
称指定的金融机构）都需垫付资金。因此，经征得中国银行总行同意，先在中国银行上海、北京、天津、广州四家分行试做出口项下的远期外汇买卖业务。中国银行上述四家分行可选择一些有充裕留成外汇、货源充足、装船期稳定、成交金额大、又一向安全收汇的大公司试做。试点的中国
银行分行，应制定试点原则，并将筛选的试点企业名单报当地外汇管理分局备案。试行期间，每笔交易都需经当地外汇管理分局批准。
二、关于审批进口项下即期和远期外汇买卖的问题。除获准经营外汇业务的专业银行、金融机构和外商投资企业外，对其它客户，凡使用其现汇营运资金委托中国银行或指定的金融机构买卖即期远期外汇，今后不需再报当地外管部门审批，由中国银行或指定的金融机构自行审批；但对
其使用外汇额度委托中国银行或指定的金融机构买卖即期和远期外汇，仍需经国家外汇管理局或其分局审批，中国银行或指定的金融机构凭批准件办理。
三、审批代客买卖即期和远期外汇的原则：
（一）必须有进出口贸易合同或其它经济协议，不允许做投机性外汇买卖或买空卖空；
（二）要有对外生效的贸易合同，或者其它经济协议；
（三）用于购买即期和远期外汇的资金来源正当；
（四）购买即期和远期外汇的货币币种与进出口合同规定的计价结算货币币种相符；金额不能超过合同金额的10％；远期期限与匡计的付款期限基本一致。
四、关于“841专项保证金存款”余额的上报问题。总局在（88）汇管汇字第98号文件第二点规定：中国银行各分行应于每月三日前将上月底“841专项保证金存款”帐户余额电报总行资金部，总行资金汇总后于每月七日前报国家外汇管理局。这是由于用额度买成美元的履约
保证金，已不列入国家结存额度统计，但在履约保证金或交割所得外汇没有对外支付前，仍属国家外汇结存，故作专项统计，以资全面反映国家外汇收支计划执行情况及外汇结存情况。因此，要求中行对“841专项保证金存款”余额按系统上报。但目前情况有些变化，有的地方已不只是
一家银行代客办理即期和远期外汇买卖业务。如上海有中行分行、交通银行、上海投资信托公司三家在办理此项业务。因此，经会议研究，决定改变原来的做法，采用分行报分局，分局报总局的方式，以有利于分局了解各金融机构办理此项业务的情况，便于加强管理。经商得中国银行总行
同意，从一九八九年一月一日起，改由中国银行各分行于每月五日前将上月底“841专项保证金存款”帐户余额报当地外管分局，同时抄报中国银行总行。由分局将中国银行和指定的金融机构的“专项保证金存款”帐户余额汇总后于每月七日随汇管统三表的电报一并报国家外汇管理局，
项目代号（841）。书面报表随后寄国家外汇管理局。
在新的规定实行前，仍维持现行做法，但中行分行应将今年十二月份没有记入“841”帐户的履约保证金，认真逐笔查清，从记入其它帐户中冲转到“841”帐户，并按总局（88）汇管汇字第98号文件第二点规定的要求和时间将“841”帐户的准确余额上报总行，再由总行
报总局。指定的金融机构十二月份发生的“专项保证金存款”，一律由当地分局通知他们填报，由分局汇总，并于一九八九年一月七日前报总局。
五、关于进口合同项下所做的远期外汇，交割所得外汇大于应付进口货款时，对所剩余的外汇如何处理问题。
（一）对使用现汇存款交割的外汇，可将多余的外汇原币划转入客户现汇帐户。
（二）对使用外汇额度交割所得多余的外汇，一律进行结汇，人民币归客户，所得额度采取企业从哪个额度户调拨出来，仍存回哪个额度户。例如，从留成额度户提取的，仍存入留成额度户；如从国拨外汇额度户提取的，仍存入国拨外汇额度户。
（三）对从调剂外汇额度专户或从调剂外汇现汇专户内提取的，应按中国人民银行银发（88）49号通知所附《关于外汇调剂的规定》第九条规定，由当地外管局代人民银行收购。
六、关于做出口合同项下远期外汇产生的外汇损益的处理问题。
（一）鉴别外汇损益的原则。不论出口企业是否做防范汇率风险业务，其应收出口货款的绝对值是不变的。因出口企业做了远期外汇后，势必发生应收出口货款增值或减值。因此，衡量出口企业损益，及出口企业向国家缴售外汇的数额，均以原应收出口货款数额为准。
（二）对外汇损益的处理。为了调动出口企业防范汇率风险的积极性，促进企业经济核算，出口企业必须按原出口收汇数结汇，对做远期外汇所增值的外汇归企业所有，亏损由出口企业承担。若出口企业收不到出口货款，因受托行垫付了外汇资金，其盈利应归受托行，如亏损应由出口
企业承担；出口企业还应承担由于毁约所引起受托银行其它经济损失。
（三）对外汇损益的结算。受托银行应将出口公司交割所得外汇，按出口实际收汇前一天纽约外汇市场收盘中间价折成出口收汇货币，计算出增值或减值：
1．增值时，受托行应主动将出口收汇等值的交割所得货币结售给国家，同时将增值部分转入出口企业的现汇存款帐户；
2．减值时，出口企业将减值部分用自有现汇拨交给受托银行，由受托银行连同交割所得外汇一并结汇。若出口企业无现汇存款，应调拨等值外汇额度连同交割所得外汇一并结缴给国家。
七、关于一些外汇资金较多的大企业，可否不凭经济合同做即期和远期外汇问题。
经研究，对可自行营运的现汇存款余额经常在1000万美元以上的企业，如对外承包工程公司等，经过外管部门批准，可以根据国际市场汇率变化情况，委托中国银行或其分行代做即期和远期外汇业务（指定的金融机构暂不办理）。各级外管部门应向这些大企业说明：除100％留
成的企业外，应按上述第五点规定，增值部分归企业；减值部分由企业承担，用企业自有外汇或留成外汇抵还，存入企业的现汇营运资金帐户内。
防范汇率风险是一项技术性较强的业务，而且直接关系到国家和企业的经济利益，因此，要求各分局必须做好以下工作：
一、要安排专职人员从事汇率的预测和防范汇率风险的研究工作，以适应业务发展的需要。
二、在审查做即期和远期外汇业务的贸易合同和经济协议时，应注意简化手续，方便客户，提高工作效率。
三、做好统计工作，要及时、准确上报“专项保证金存款”的报表。
以上各点，在执行中有何问题，请随时向总局反映。



1988年12月1日
　　2010年7月1日，“两院三部”联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）正式施行。这一规定，不仅强调了采用刑讽逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题，进行了具体的规范，[1]这在我国刑事诉讼改革上具有里程碑的意义。为更好的深入学习理解《若干规定》，在刑事诉讼中正确运用和掌握非法证据排除规则，正确认识该规则与我国刑事诉讼证明标准的关系，严防冤假错案的发生，笔者以浅学之见，谈点不成熟的看法，与同行们共同探讨。

　　一、探源：“非法证据排除规则”之“中西结合”

　　（一）理论基础

　　非法证据排除规则产生于美国民权运动，即十九世纪五六十年代美国逢勃发展的民权运动摧生了非法证据排除规则。[2]在民权运动的政治形势推动下，美国的联邦最高法院在1961年的马普中确立了对非法证 据予以排除的规则。因此，非法证据排除规则之理论基础，源自于人权保障理论和正当程序理论。[3]

　　就人权保障理论言，美国审判的马普案正是顺应当时民权运动的形势，考虑了公众对政府权力的滥用极为不满，进而对政府行为的合法性产生了怀疑，从而以判例法的方式确立人权保护规则——非法证据排除规则。我国之所以要构建非法证据排除规则，旨在强化我国刑事诉讼活动惩罚犯罪和保护人权的双重功能，以体现人权保护与尊重的宪法原则。如果允许或放任非法证据的存在，将直接冲击我国“国家尊重和保障人权”的宪法精神及“惩罚犯罪、保护人民”的刑罚宗旨。

　　就正当程序言，司法的最高评判标准是公正。[4]公正乃公平与正义之总称，而公正又包括程序公正和实体公正，并且实体公正要以程序公正作保障。正是基于程序的重要性，所以有专家学者形象的认为“司法程序是一条司法正义的生产线”。[5]只要这条生产线在任何环节出点问题，生产出来的司法产品就可能是次品或劣质品，就可能发生冤假错案。河南“赵作海案”， 认定赵作海犯故意杀人罪判处死刑缓期二年执行，服刑11年后“被害人”奇迹般出现。这一冤案的发生就在于公安侦查中非法取证，检察机关运用非法证据提起公诉，法院将非法证据作为定案根据导致的恶果。[6]历史的教训引人深思。

　　（二）实践探索

　　美国1961年在马普诉俄亥俄州一案中所确立的非法证据排除规则，所要排除的并非一般意义上的“非法证据”，而是严格意义上的非法证据，即警察以侵犯公民宪法权利的手段所获得之证据。根据美国最高法院的解释，能够作为排除规则救济对象的通常是以下四项宪法权利，即联邦宪法第四修正案关于不受无理搜查和扣押的权利；联邦宪法第五修正案关于不被强迫自证其罪的权利；联邦宪法第六修正案关于被告人获得律师帮助的权利；联邦宪法第 五和第十四修正案关于未经正当程序不得被剥夺自由、财产和生命的权利。[7]该规则产生之后，迅速由英美法系传入大陆法系国家，由西方传入东方，成为全球刑事诉讼文明之标志。

　　这一规则对我国影响深远，事实上已得到我国法律界的认同，且实际影响着我国的刑事司法活动。我国无论立法还是司法方面，都在探索非法证据排除规则的价值作用。我国1986年加入联合国《禁止酷刑公约》，其中第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据”。尽管当时尚处于“严打”高潮之中，我国立法机关仍具有接纳非法证据排除规则的立法理念与立法倾向。1996年，全国人大常委会对《刑事诉讼法》进行修改时，在第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。1998年6月29日通过的《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第六十一条即规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方式取得的证人证言，被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。1998年12月16日最高人民检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据”。2004年9月6日高法、高检、公安部发布《关于严格依法履行职责，切实保障刑事案件办案质量》的通知中强调：“要严格依照规定收集、审查、认定证据，避免出现非法证据和瑕疵证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，绝不能作为定案的根据”。2009年5月，中国政法大学诉讼法学研究院与江苏省盐城市中级法院合作开展“非法证据排除规则试点项目”研究，为“两院三部”《若干规定》提供了有益的实践（试点）参考，推动了《若干规定》的出台。这一系列的立法与司法探索，最终促进了我国刑事诉讼活动的非法证据排除规则的确立。

　　二、标准：我国刑事诉讼证据的理想定位

　　（一）我国刑事诉讼证明标准

　　我国《刑事诉讼法》规定的刑事诉讼证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。这一标准已在该法的多个条文中明确规定。比如，第46条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。表明认定被告人有罪和处以刑罚的标准只能是“证据充分确实”，而不能轻信口供。第129条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。”这是关于公安机关办理的刑事案件侦查终结的证明要求。第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”这是对公诉机关提起公诉的刑事案件的证明要求。第162条第（一）项规定：“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决……”这是对人民法院对审理刑事犯罪案件进行判决的证明要求。

　　需要注意的是，第46条没有强调事实清楚，只强调了“证据充分确实”，而之后三条在要求公、检、法三机关各自履行职责时要做到案件事实清楚，证据充分、确实。依笔者理解，事实与证据乃同一性质的两个法律术语，按照《刑事诉讼法》第42条的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。因此，所谓事实是否清楚，其实就是指证据是否确实充分。没有充分确实的证据予以证明，案件事实即很难达到清楚明确的程度。另外，“证据确实、充分”，其实包函了两个证明要求，一个是证据“质”的要求，这是证据最为核心的要求，因为如果证据达不到“确实”的程度，则表明证据存在质量问题，比如刑讯逼供所获得的证据，以欺骗等手段获取的证据，在“质”上很难有保障，因此，非法证据必须排除，就是因为该类证据不符合“质”的要求。另一个是证据“量”的要求，表明任何一个案件都应当有相应数量的证据形成证据链条，如果其一环节的证据出了问题，即可能动摇全案的证据体系。河南赵作海案，双方有矛盾（情敌）得到证实，打斗过程有证据印证，但“尸体”与死者高度不符、且未能查获作案工具，结果闹出了“死者”奇迹般复出的笑话，除其他因素外，证据链条断裂也是重要原因。在某些情况下，即使某一证据“质”特好，但由于缺乏其他证据印证而成为孤证，仍然无法证明案情。因此，质与量的统一，构成刑事证据的证明标准。[8]

　　（二）排除规则与刑事证明标准

　　非法证据的排除规则旨作在排除刑事诉讼中的非法证据。何谓“非法证据”？有观点认为，非法证据应从总体上界定为以下六个方面：①对非法言词证据的排除；②对非法实物证据的排除；③非法证据所衍生之证据排除；④对采取侦查陷阱取得证据的排除；⑤对不合法主体收集或提供的证据排除；⑥涉及危害国家安全或社会公共重大利益的非法获取的证据效力（原则上肯定，但 对违法取证者应予相应制裁）。[9]《若干规定》实行绝对排除与相对排除相结合的原则，即对非法言词证据实行绝对排除，其第二条明确规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”而对于实物证据（主要指物证书证），其第十四条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据”。很明显，物证书证实行相对排除原则，只要经过证据补强之后，可以作为定案的根据。

　　非法证据一经排除，即扫除了证据认定与适用的障碍，并进而达致刑事诉讼活动的证明标准。“案件事实清楚，证据确实充分”是刑事诉讼证明的根本要求，其具体的含义与要求，有观点认为应包括以下四个方面：①据以定案的证据均已查证属实，都具有客观性、相关性与合法性；②案件事实均有必要的证据予以证明；③证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除；④得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。[10]上列观点实际已成中国法学界之通说，事实上四个方面无不与非法证据的排除相联系。设若一个案未能排除非法证据的情况下，不可能达到“据以定案的证据均已查证属实”，难以达到“案件事实均有必要证据予以证明”之程度，也很难使证据之间及证据与事实之间的矛盾能够得到“合理的排除”，更不可能实现“结论的唯一性”，自然难以“排除其他可能性”。所以，愚以为，非法证据排除规则 ，是达到“案件事实清楚，证据确实、充分”证明标准之保障性规则。如果形容刑事诉讼活动是一部电脑，那非法证据规则就如同始终升级的“杀毒软件”，对“电脑”一直起着防护与保障运转的作用。

　　（三）排除规则与“无罪推定”规则

　　我国《刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”实际上承认了无罪推定的合理性，表明疑罪状态只能从无，与联合国《公民权利和政治权利国际公约》的规定精神相契合。该公约第14条规定：“在判定对他（被告人）提出的任何刑事指控时，人人完全平等的有资格享受以下最低限度的保证”——迅速告知他被指控的性质和原因、给与他相当时间准备辩护及与他的律师联系、受审时间不被无限拖延、出庭自行辩护或由律师为其辩护、要求指定律师辩护、询问对他不利的证人并使对其有利的证人出庭、不能强迫做不利于他自己的证言或者强迫承认犯罪等九项权利。因此，法学理论界认为无罪推定原则是贯穿刑事制度的一条“金钱”，是构成整个现代刑事诉讼制度之基石。

　　2000年5月23日至24日，在中国政法大学刑法研究中心和美国耶鲁大学法中心联合主办的中美证据法研讨会上，专门就无罪推定进行了学术研究。美方专家介绍，在美国，无罪推定有三种意义：一是举证责任分配上，被告人不承担举证责任；二是陪审团的事实审不能因为被告人被拘禁逮捕就得出有罪的结论；三是审判 应当公正，在定罪量刑前对被告人应按无罪之人对待。[11]中方专家对无罪推定在我国研究与适用提出了三层意思：一是只有法院依照法定程序判定某人有罪，此前均应推定为无罪；二是证明被告人有罪的责任由控诉一方承担，被告人没有自证其罪之义务；三是证明有罪之证据必须达到很高的程度：在美国是确信某人有罪达到排除合理怀疑的程度，在中国则要求达到证据确实、充分。[12]这表明，在无罪推定问题上，中美双方观点相近，且与联合国《世界人权宣言》及《公民权利和政治权利国际公约》的精神比较吻合。

　　非法证据排除规则，从精神实质上分析与无罪推定原则存在共性之处，均力求保障人权，均旨在通过刑事诉讼使有罪之人得以制裁，使无罪之人或者在证据不足情况下，免受刑事追究。都含有不能刑讯逼供、被告人不得自证有罪、举证责任应由控诉方承担等相关精神和内容。二者有所区别的地方仅为适用前提与时段不完全相同。排除规则只能在存在非法证据的前提下方有用武之地，而无罪推定只能在定案证据不足、案件事实存在合理怀疑的情况下方可适用；排除规则一般只能在法庭审判时适用，而无罪推定既可在审判前适用（如刑诉法第12条规定），也可以在审判时适用（如刑诉法第162条第（三）项规定）。但必须明确，非法证据排除规则本身始终直接贯彻和体现无罪推定原则 ，在判除掉非法证据的情况下，一般可实现无罪推定的法律效果。

　　三、适用：刑事审判实务中须把握的几个问题

　　在笔者从事刑事审判近20年中，尽管以前我国尚未确立非法证据排除规则，但刑事诉讼实践中涉及非法证据的情形却比较常见，尤其是被告人当庭辩称、以曾被刑讯逼供作为翻供理由的现象更为普遍。当然，在缺乏法律规范且无排除规则指引的情况下，法官对被告人的辩解往往简单从事，或要求被告人提供证据证明，一旦没有证据即作当庭驳回；或将问题转移给公诉人，只要公诉人表明该辩解不足取信，法官便给予当庭驳回；或在被告人要求警察出庭时警察不予理采的情况下，认定被告举证不能而否定其辩解理由。这些现象，尤其在“严打”之中相当突出，以致一些刑事案件由于采证失误导致错判。现在，既有相关的法律规定，又正式确立了非法证据排出规则，这就从总体上构建起被告人合法权利与正当诉讼权益的保障体系，促进了人民法院刑事诉讼活动的规范化、正规化、科学化发展水平。但由于非法证据排除规则确立不久，法官群体还有一个适应过程，更兼传统审判方式的深远影响，这就迫切需要广大法官认真学习领会排除规则的基本原理、原则适用方法、正确施行于个案之中，并不断进行探索和研究。就目前而言，我们在学习理解排除规则和坚持刑事诉讼证明标准的过程，应当注意把握以下几个问题。

　　（一）创新刑事辩护制度

　　按照《刑事诉讼法》第三十二条所设计的刑事辩护制度，是实行被告人自行辩护与委托辩护人帮助辩护相结合的双重辩护机制。但现实往往违背设计者的初衷，司法现状表明刑事诉讼的双重辩护机制运行并不理想。一方面，再善言的被告人难以在法庭上对阵深谙法律的公诉人；另一方面，作为一般公民的辩护人比被告人自己强不了多少，[13]而作为律师的辩护人在刑案总量上出庭辩护不足一半。这就表明，我国《刑事诉讼法》确立的双重辩护机制，在弱小私权与强大公权的对衡中处于无力与无助状态。要改变这种现状，必须构建和强化律师辩护制度，即凡有被告人出庭受审，就必须有律师出庭辩护，而且，律师辩护尚须提前介入，应当突破刑诉法第三十三条的规定，由公诉期间介入提前到侦查期间责介入，实行全程法律帮助制度。在我国，只有律师辩护制度之强化，才可能保障被告人获得充分的辩护权利。

　　（二）证人出庭制度