企业商业秘密保护的法律分析

杜贵琴
北京工商大学 法学院 北京 100037


摘要：商业秘密是现代企业核心竞争力的重要组成部分，随着资讯产业的发展,对商业秘密的侵害越来越突出。本文基于现行立法，分析了商业秘密的构成要件，并针对实践中存在的高发的侵害企业商业秘密的行为提出企业应采取的相应的应对措施。在此基础上，本文分析了企业以法律手段保护其商业秘密的方式和应该采取的合理的步骤,并借鉴国外立法提出了 从法律上赋予权利人妨害预防请求权的必要性。

关键字：商业秘密; 自我保护; 法律保护
Analysis of Law On The Protection of Enterprise’s Trade Secret
Du Gui-qin
(law school, Beijing Technology and Business University 100037 Beijing china)

Abstract: Trade secret is one of the most important resources of the modern enterprise. With the development of the information industry, the damage to trade secret becoming more and more serious. This paper analysis the composed elements of trade secret form the viewpoint based on current law and gave some suggestion to deal with the commonly seen methods of damage to trade secret of enterprise. From all above all, this paper try to make up some helpful propositions to enterprise so that they can take proper law measures to protect their trade secret.

Keywords: trade secret; self-protection; protection of law

知识经济时代已经来临，对信息和知识的占有和利用成为占据市场优势地位，获取高额利润的主要途径。商业秘密作为信息和知识的载体，属于企业核心竞争力的重要部分，在竞争和利益的刺激下，围绕商业秘密的保护与侵害展开了一轮又一轮的博弈。面对形式多样、广泛存在的侵害行为，企业和法律应当做出怎样的努力来维护商业秘密呢？

一、商业秘密的认定

所谓商业秘密，依据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，是指：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
由法律的规定可以推知，要构成受法律保护的商业秘密，应符合以下几个要件：（一）、秘密性。所谓秘密性，是指企业所主张的商业秘密“不为公众所知悉”，即该技术或经营信息未进入“公有领域”，非“公知信息”或“公知技术”。正因为其私密性，所以才有了应予保护的权利人。对于在具体案件中“不为公众所知悉”如何理解和适用，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二条第二款指出：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获得的”。有学者指出，仅如此规定，仍然不够清晰，缺乏客观的判断标准，“应当从新颖性和相对秘密性的双重角度进行解释，才能把握其要义。”【1】本文认为，如果说新颖性仅针对技术信息而言有其合理性的话，那么要求经营信息具有新颖性似乎有欠妥当。事实上，法律的规定不可能穷尽生活中的所有情形，赋予法官一定的自由裁量权既是不得已的选择也是保持法律适度灵活性的必须。（二）、经济价值性。所谓经济价值性，即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。有学者在概括商业秘密的特征时，认为该规定包括商业秘密的两个特征：实用性和价值性。【2】本文认为，“具有实用性”和“带来经济利益”之间具有工具性和目的性的关系，法律对商业秘密的保护，实质上是保护权利人依据对该商业秘密的占有所享有的获取经济收益的机会利益和现实利益，商业秘密本身没有可保护的价值，只有在其对于实现企业营利目的有帮助时，才具有要求法律保护的理由，而要想有助于企业实现营利目的，具有实用性乃题中应有之义，所以经济价值性完全可以包容“实用性”。关于该特征的理解，《若干规定》第二条第三款指出：“本规定所称的能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”（三）、保密性。所谓保密性，是指“经权利人采取保密措施”。该要件强调的权利人的保密行为，而不是保密的结果。之所以有此规定，盖因法律鼓励为权利而斗争者，不应保护权利上之睡眠者，而且，要求权利人采取万无一失的保密措施是不切实际的，权利人在主张司法机关对其商业秘密予以保护时，只要证明其采取了保密措施即可。至于保密措施如何理解，《若干规定》中指出：“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”，另外，国家工商行政管理局工商公字【1998】第109号《关于商业秘密构成要件问题的答复》中指出：“只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务”，可见《答复》中对保密措施成立的要求较《若干规定》中更为宽松，只要权利人提出保密要求即可。
依据《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密包括技术信息和经营信息两个方面。对于技术信息和经营信息的内容，按照《若干规定》第二条第五款的规定：“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”由上述规定可知，我国商业秘密的内容实际上已经涵盖了技术信息、经营信息和管理信息三个方面的内容。管理包括人力资源管理、客户管理、资金管理等多方面，是构成企业核心竞争力的重要方面，管理就是效益的观念已深入人心，对于管理信息给予保护是必要的。总之，对于商业秘密如何理解，“只能按照商业秘密的全部构成要素去把握，而不能断章取义，”【3】应当结合具体案情依据法律规定综合判断。

二、 企业对商业秘密的自我保护

由于商业秘密容易被侵犯，而且发生纠纷后举证困难，因而商业秘密的保护应以预防为主。所谓“知己知彼，百战不殆”，要想做好企业商业秘密的保护工作，首先应当对侵害商业秘密的方式有所了解。 我国《反不正当竞争法》第十条列举了侵害商业秘密的几种方式：“（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”《反不正当竞争法》对于侵害商业秘密的方式做了较为全面的规定，但并不完善，比如，公务人员依法接触企业的商业秘密后，应负有保密义务，若不正当使用或允许他人使用或披露，理应承担侵权责任。实践中，常见的侵害企业商业秘密的方式主要是以下几种，应当引起企业的高度重视：1，掌握企业商业秘密的员工不正当泄漏企业商业秘密。员工泄漏企业商业秘密，不仅包括在职期间将企业技术资料、客户名单、标书内容等透露给第三方，也包括员工与原任职企业解除劳动关系一定期间内将就职期间掌握的企业秘密透露给新雇主或其他第三方；2，企业交易相对方不正当使用或者披露企业商业秘密。企业在进行技术转让、技术实施许可、兼并收购等业务的情况下，存在将自己的商业秘密，交由对方研究、论证的需要，在加工承揽业务中存在告知加工方工艺流程、技术图纸的需要，在这些情况下，这些受密者可能因利益驱动而侵害企业的商业秘密；3，商业秘密权利人的合作伙伴不正当侵害权利人的商业秘密。为了扩大市场份额，加强市场地位，企业间可能形成各种形式的合作关系，比如合伙、联营、相互持股等。在合作中，合作双方间的信赖多于一般的市场主体，接触极为密切，合作相对方有较多的机会接触到权利人的商业秘密，当合作关系出现裂痕甚至在合作进行过程中都有可能出现合作方侵害权利人商业秘密的情形。
为了保护自己的正当权利，企业作为商业秘密的权利人，首先应当健全自身的管理，为商业秘密的保护筑起一道防火墙。事实上，企业对商业秘密的自我保护，是商业秘密保护中最重要的一环，因为企业对商业秘密的保护是一种事先的、积极的保护，并且从商业秘密的构成要件所要求的“保密性”看，没有企业的自我保护，企业主张商业秘密是不能成立的。具体而言，企业应从以下几个方面着手加强商业秘密的保护：1，健全企业管理规章、员工手册。在企业规章或者员工手册中应当加入有关商业秘密保护的条款，具体内容应当包括保密事项、员工义务、违约罚则等方面；2，加强对员工的培训。企业的培训不仅要让员工认同企业的文化、增强业务能力，也应当增强员工的保密和契约意识，认识到保守企业秘密是应尽义务，违反该义务要承担法律责任；3，建立专项保密责任制。当企业进行技术项目的研发时（包括委托研发），应当与相关研发人员及可能的受密者签订保密协议，并责成项目相关负责人对于所研发项目负担尽力保密的义务；4，保密协议的运用。保密协议既是企业维护商业秘密的主要方法，通常也是追究侵权人责任的依据。签订保密协议一方面是对内的，比如与企业内部员工签订保密协议，这种保密协议多见于企业与职工签订的劳动合同中；另一方面，是与交易相对方和合作方签订保密协议，要求受密的相对方和合作方不得未经允许披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密。此外，企业应当保留开发、研究、取得作为商业秘密的技术信息和经营信息的各种原始资料，一旦发生诉讼，企业首先需要证明的就是企业为商业秘密的合法所有人，如果原始资料丧失，公司主张权利的依据将不复存在；限制接触商业秘密的雇员人数且定期重新评估需要接触商业秘密的雇员名单，并作调整；在涉及商业秘密的文件上注明“机密”或“商业秘密”字样，当载有商业秘密的文件转移时，应当加封。　
最后，当出现或者有可能出现侵害权利人商业秘密的情形时，企业应积极部署应对措施，比如，对提出辞职的员工从关键岗位上调离；对于跳槽的员工应当立即收回保密文件和各种实物、技术图纸、客户名单等，并对可能损害本单位利益者发出警告，告之不得利用商业秘密，必要时向接受单位发出信函，使接受单位知悉其工作性质、业务范围，并密切注意市场动向，判断接收单位是否侵犯了本单位的商业秘密。若侵害已发生，应尽快了解侵权人知道多少商业秘密内容，并向侵害者发出通知，告知其侵权的性质和后果，必要的情况下，可以与竞争企业进行接触和谈判，一方面表明企业维权的决心，另一方面，探询解决争端的最佳方式。【4】

三 对商业秘密的法律保护

有权利之处就应当有救济。法律对保护商业秘密作了具体的规定，当企业商业秘密遭遇侵害时，企业可以通过以下方式寻求救济：
（一）、行政救济。《反不正当竞争法》第二十五条规定，违反该法侵害商业秘密“监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。该规定为处理侵害商业秘密行为提供了法律依据，但执法主体不明确，操作性不强。《关于侵犯商业秘密的若干规定》对此作了细化，规定：侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定和处理。所以，当企业商业秘密遭到侵害时，企业应当及时向工商部门检举，并提供相关的侵害证据，要求工商机关予以查处。对于因职务行为而接触企业秘密的国家公务人员，应当认为保守其所接触的商业秘密是其法定的义务，当出现其侵害企业商业秘密的情形时，企业可向上一级行政机关提请行政复议，对行政复议结果不服的，再提起诉讼;或者依据《行政诉讼法》第3条以及《国家赔偿法》的相关规定，直接提起行政诉讼，要求国家赔偿。
（二）、民事救济。当企业商业秘密遭到侵害时，企业可以提出侵权损害赔偿之诉，同时，在签订有保密协议的情况下，也可以依据合同，要求侵害人承担违约责任，当两者同时成立时，企业对于提起侵权之诉还是违约之诉有选择权。在提起民事诉讼时，企业要非常重视有关证据的采集和保护，打官司实际上就是打证据，企业先前订立的保密协议、内部规章、员工手册、行政机关的处理以及侵害方的侵权产品等都可以成为企业构建自己的证据链条的有力工具。另外，由于许多侵权证据都保存于侵害方场所，所以，权利人在起诉前，可以申请人民法院采取证据保全措施，防止侵害方隐匿和毁弃证据导致举证不能。若侵害方承担责任的能力有限，权利人应当同时申请诉前财产保全。最后，由于案件涉及到企业的商业秘密，如该秘密尚未扩散为公知信息，企业应当依据《民事诉讼法》第120条的规定，依法申请不公开审理。
（三）、刑事救济。法律是社会正义的最后一道防线，刑法可以说是这最后一道防线的基石。我国《刑法》第二百一十九条规定侵犯商业秘密并造成权利人重大损失的，可以处以最高七年以下的有期徒刑，并处以罚金。对于重大损失的认定，依据最高任命检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定，是指:1，给权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；2，致使权利人破产或造成其他严重后果的。
此外，企业对于违约的员工，还可以依据劳动合同中的保密协议提请劳动仲裁机构仲裁。
尽管法律对于商业秘密的保护，规定了包括行政、民事、刑事责任在内的完备的责任体系，但不得不说，即便如此，对于商业秘密的保护也是不够的，毕竟，这些都是事后的救济，侵害的事实已经造成，即便法律对于侵害人给予了处罚，也很难弥补权利人的损失。本文认为，法律应当赋予权利人妨害预防请求权。

四、防患于未然的最后手段——妨害预防请求权

事实上，法律的作用不仅在于处罚已然的行为，更在于预防侵害行为的发生。相对于对已然行为的处罚，对有确切证据证明将会发生的侵害的行为的预防，更有利于保护权利人的合法权利。我国的立法中体现了这一精神，比如，民法中规定的妨害预防请求权、不安抗辩权。但是，对于侵害商业秘密是否可以行使妨害预防请求权，《反不正当竞争法》中并没有明确的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第162条规定：在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权作出裁定；《民事诉讼法》第九十三至九十六条和第九十九条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的相关规定赋予权利人在有发生侵害之虞时请求临时禁令的权利；《著作权法》第49条、《商标法》第57条、《专利法》第61条都有关于权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，若不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损失的，可以向人民法院申请诉前禁令的规定。据此，本文认为，对于对有“第四种知识产权”之称的商业秘密的侵害，商业秘密权利人应当可以援用民法、民诉法尤其是知识产权法中有关妨害预防请求权的规定，向人民法院申请诉前禁令。
商业秘密的价值源泉，首要的方面就是其秘密性，如果丧失秘密性，商业秘密将沦为公知信息，没有可保护的法理基础，即使商业秘密的受密人的范围的扩大也将损害或者威胁权利人的利益。在商业秘密侵害案件中，采取一定的预防性措施保护权利人的秘密，实际上是大部分国家的选择。针对商业秘密的特性，美国法中形成了“不可避免披露规则”（the inevitable disclosure doctrine）。所谓“不可避免披露规则”，是美国法院为保护商业秘密不被潜在披露侵害而逐步创立的禁令救济原则，用于禁止雇员在其专业领域内为前雇主的竞争者工作。在这类案件中，被告大多是掌握原告重要商业秘密的前雇员，离职后准备或已经就职于原告的竞争对手，其新的工作将使其不可避免的披露或使用原告的商业秘密，因此原告请求法院发布禁令，禁止被告从事该项工作和侵占其商业秘密”。【5】该规定虽然有助于防止企业商业秘密遭受侵害，但主要适用于原来存在雇佣关系的雇佣双方，由于其强调披露的不可避免性，所以对可能侵害商业秘密的其他主体约束力不足，因而其效力是有限的。为有效的保护商业秘密权利人，美国《侵权行为法重述》第757条、《统一商业秘密法》第2、3条规定了从诉前到诉中直至判决后发布的完备的禁令体系。仅对诉前而言，权利人可以申请有效期最长不超过十天的“暂时限制令”。通过上述法令，美国建立了对商业秘密保护极为有利的程序规则体系。【6】我国台湾《营业秘密法》第十一条规定，任何人有侵害商业秘密的行为，被害人得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之，此即所谓“排除侵害请求权”和“防止侵害请求权”。【7】该规定有利于充分保护权利人的利益，也符合法律的应有之义。本文认为，应该赋予权利人普遍的侵害预防请求权，只要权利人有充分的证据能够证明其是特定的商业秘密的权利人；他方正在着手侵占其商业秘密，或者已侵占其商业秘密并有披露、使用或者允许他人使用的意图、可能性；如不预先采取保护措施将造成不可挽回的损失或者将极大的影响权利人的生产经营活动的，权利人就可以向人民法院请求禁令，要求该他方不得为上述行为，而不必限于侵害已发生。这样，可以防止侵害行为发生，造成无可挽回的损失。当然，为了防止企业滥用该请求权，法院可责令申请人提供财产担保，若企业举证不能，或者对方有合法的抗辩事由，比如反向工程、自行研发等，企业所提供的担保财产应当作为对被请求方的赔偿。
总之，企业商业秘密的保护，一方面需要企业健全内部管理，另一方面也需要企业熟悉相关法律、法规并合理利用这些规定，唯有如此，才能内外结合，确保商业秘密的保有，以便发挥其最大功效。

参考文献：
【1】孔祥俊 《商业秘密保护法原理》[M] 北京： 中国法制出版社1999年版 第44页。
【2】孔祥俊《商业秘密的法律保护》[M] 北京：专利文献出版社1994年版 第35页；陈有西等 《企业反侵权法律指南》[M] 北京：人民法院出版社 2001年6月版 第375页 。
　　　◇李岩 辽宁大学法学院

　　关键词: 虚拟财产；民事法益；虚拟财产继承
　　内容提要: 虚拟财产在性质上并非权利，却蕴含着经济价值和精神价值，其所依托的网络环境易致其受到侵犯，虽在保护态度和方法上司法实践的做法不一，性质上可将虚拟财产定位为法益。虚拟财产的利益性和社会需求证明了其具有继承的价值。当下网络用户死亡后虚拟财产处理的两种模式，即网络服务商依据协议控制与取得虚拟财产模式和网络遗产托管模式都存在诸多弊端，现实地采取虚拟财产继承的法律模式才是可行之路。法律应承认虚拟财产为可继承的财产利益并在继承的类型、主体、客体、程序、遗产分割及无人继承又无人受遗赠的财产处理等方面作出具体规定。


近年来，现实生活中要求继承虚拟财产的案例频频发生。如2011年发生的王女士向腾讯公司要求继承已故丈夫的QQ号码案件[1]，处012年发生的浙江24岁淘宝女店主过劳碎死后其家属向淘宝要求继承两皇冠的淘宝店铺案件。[2]两起案件均引发了网民对虚拟财产继承的热议，焦点在于虚拟财产能否继承。相对于民众对此问题的关注，我国立法仍处于空白状态。立法机关应积极面对虚拟财产继承问题，适时将其纳人继承法调整范围。本文意在对这一问题作尝试性研究，以期对《继承法》的修改有所助益。

一、虚拟财产的法律性质界定
虚拟财产继承立法是一项系统工程，在确定虚拟财产可成为遗产之前，首先要界定其法律性质。目前学界对此认识不一，几乎均将虚拟财产的性质界定为一种民事权利。笔者认为，虚拟财产在性质上并非权利，只是法律上应当保护的利益，以下将对各种虚拟财产权利说进行反驳。
第一，虚拟财产知识产权说背离了知识产权的特性。该说认为，虚拟财产是网络用户运用创造性智力的结果，网络用户在网络上耗费了大量的时间和精力，有智力性的劳动投人，故应该将其视为知识产权中的著作权来保护。[3]笔者认为，首先，虚拟财产并非劳动所得。无可否认虚拟财产是网络用户自己通过投人时间、金钱获取的，但这并非劳动创造。其次，虚拟财产不具有独创性，只是取得方式比较新颖。再次，虚拟财产不具有垄断性。只要达到网络运营商设定的条件谁都可以获得相应的虚拟财产。最后，虚拟财产不具有地域性。网络的无国界性使虚拟财产不受地域的限制。
第二，虚拟财产物权说与物权的属性相矛盾。该说认为虚拟财产权是物权，并且是典型物权。[4]笔者认为虚拟财产不能作为物权法上的物。首先，虚拟财产的无体性特征与物权法所规定的物权的标的为有体物不符。大陆法系物权法建立的基础是有体物，“物权的标的必须是确定的、有一定的体积、占有一定的空间的物，它不是思想，一般情况下也不是权利。”[5]物的有体性成为虚拟财产物权性质的理论障碍。若彻底改变物权法的“有体物”基础，扩大物的范围，使得虚拟财产在物权法中占据一席之地，在目前我国物权法体系刚刚建立，对有体物的物权研究尚不成熟的背景下，将会彻底摧毁物权法体系。其次，虚拟财产不具有直接支配性。传统物权具有直接支配性，即“无须他人意思的介入或辅助就实现自己的权利”。[6]虚拟财产在直接支配性上受到限制，虚拟的网络空间是虚拟财产的存在载体，没有网络空间虚拟财产将不复存在。虚拟财产受制于网络空间这一媒介物，这使得其支配性缺失。最后，虚拟财产的存续有期限性。虚拟财产的存在是有期限的，其仅仅存在于网络服务商虚拟的网络社区，如果发生网络社区关闭、网络服务商解散、破产等情况，虚拟空间将不再存在，虚拟财产也就不复存在。
第三，虚拟财产债权说与债权的特性相违背。该说建立在网络用户与网络运营商之间签订的合同基础上，将虚拟财产的取得、转让、灭失等视为一种债的关系。[7]笔者并不认同虚拟财产的性质是一种债权。首先，虚拟财产债权说混淆了物权和债权的关系。无可否认网络运营商和网络用户之间存在合同关系，并基于合同关系产生了虚拟财产，但并不能因此认定虚拟财产就是债权。债权仅仅是获得物权的一种手段，通过债权而获取物权，是此类债权的本质。虚拟财产服务合同也仅仅是获取虚拟财产的手段，而非虚拟财产的性质。其次，该说与刑法上盗窃罪的认定相矛盾。我国司法实践中认定窃取虚拟财产构成盗窃罪的案例已经有很多，如果认为虚拟财产性质上属于债权，则与盗窃罪的客体理论相违背。债权具有相对性，只存在于网络服务商和用户之间，不存在被窃取的可能性。
上述学说存在缺陷的根本原因在于没有脱离权利体系的侄桔。其实我们完全可以抛开权利的思维束缚，从利益的视角考虑虚拟财产的性质。完整的民事利益保护体系应该由民事权利和民事法益构成。权利固然是民事利益实现的最好手段，但民事法益同样可以分担部分任务。所谓民事法益，即法律主体享有的权利之外的应受法律保护的利益。[8]虚拟财产即是民事权利之外应当受到法律保护的利益。
第一，权利具有法定性，是正当利益的定型化，通过法律明确公示。法益则是未定型的利益，不具有法定形式。虚拟财产在立法上缺乏明确的规定，对于虚拟财产本身是什么，包含什么类型，虚拟财产占有人享有的利益属性都没有明确的规定。在目前的立法状态下不能在民事权利体系中找到虚拟财产的位置，所以其并非权利。
第二，权利是法律已经明确保护的利益形式，法益只是法律应当保护的利益，即具有可保护性。虚拟财产具有价值性和利益性，这使得其在实践中有受到侵害的可能。另外，虚拟财产依存的网络环境使得利用技术手段侵犯虚拟财产更为容易、更加隐蔽。正因为虚拟财产比一般财产更容易受到侵犯，所以更有必要对其进行保护。
第三，权利具有能动性，法益不具备能动性。权利是法律保护的积极方面，主体在享有权利后可以在法定范围内选择是否从事某种行为。权利的转让和交换自由就是权利能动性的体现。相反地，法益并不具有能动性，主体仅能在法益被损害后请求损害赔偿。法律对虚拟财产的转让和交换没有作出规定，大多数网络服务商也禁止虚拟财产转让。
第四，权利受到法律的完全保护，法益在法律保护上呈现弱势性。法律对权利的保护是一种全面完整的保护，对于法益只提供消极的保护，依赖于司法实践中法官对于法律理念、法律原则、民间习惯的领悟得以实现，而不同法官在这些方面会有不同判断，故对相同的民事法益会得出不同的保护结果。司法实践对虚拟财产是否应予保护及保护程度态度不一。以虚拟货币被窃引发的纠纷为例，法院“不予立案”、“没办法处理”、“不在管理范围”、“不予受理”等答复频频充斥于耳。[9]司法机关在虚拟财产保护方法的选择上同样不统一，有的法院通过认定游戏开发商负有安全保障义务的债权方式予以保护，有的法院则通过直接认定物权侵权的方式进行保护。[10]
第五，权利内含的利益具有普遍性，法益内含的利益则不具有普遍性。权利具有共同的标准，对大部分人来说是对权利内含利益的一种承认，具有社会普遍认同的特点。对于法益来说，其内含的利益并不具有普遍性，还没有达到社会普遍认可的程度。虚拟财产不具有普遍性体现在其对某些人十分重要，而对另外一些人则可能毫无价值，同时在价值认定上的悬殊性也体现了其不具有普遍性。有学者曾指出：“电磁信息的形式是单一的，但其承载的虚拟物的价值却相差很多，在评估虚拟财产的价值时，我们如何以单一的形式去估算千差万别的标的物价值呢?”[11]相关司法实务也反映了虚拟财产本身的价值认定困难，如在“马杰诉上海盛大网络发展有限公司网络服务合同纠纷案”中，法院认为由于虚拟装备本身不具有具体价值，作为救济，丢失的装备可由盛大公司通过技术操作手段进行恢复。[12]
从以上分析可知虚拟财产在法定权利形式上缺失，但却内含利益，其所依托的网络环境使得其易受他人侵犯，在转让性和交换性上受到限制，在司法实践中对其保护态度和方法上并不一致，在利益认同上不具有社会普遍性。上述特征可以说明虚拟财产并非权利，而是法律上应当保护的权利之外的利益，即民事法益。这种利益形式函需得到继承法的确认。

二、虚拟财产继承立法的必要性
江平先生曾言：“继承问题，可以说是公民对‘恒产’这一利益诉求的终极体现。”[13]虚拟财产作为财产利益的恒产性应当在继承法上有所体现。虚拟财产的经济价值、精神价值及现实生活对继承的利益需求，都证成了虚拟财产继承立法的必要性。
（一）虚拟财产蕴含的经济利益决定了其具有可继承性
按照继承法基本原理，继承指的是财产继承，即继承的客体属于财产。财产的经济属性是决定其具有可继承性的首要因素。虚拟财产虽然存在于虚拟空间，但并不能否认其具有现实的经济价值。
第一，有偿取得的虚拟财产的市场交易价格可以证明其具有经济价值属性。目前，许多虚拟财产都要通过交易方式以货币购得，在公开市场上出售的商品本身具有价值性，这一公理对虚拟财产来说也不例外，市场交易价格是虚拟财产经济价值属性的最好解释。[14]而虚拟财产的市场增值性则是其经济价值属性的另一重要外在表现。国家税务总局在2008年《对北京市地税局的批复》中明确指出，个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加价后向他人出售取得的收人，应缴纳20%左右的个人所得税。[15]该批复反映出有偿取得的虚拟财产可以在流通中实现增值。
第二，无偿取得的虚拟财产在经营中会逐渐生成市场价值。虚拟财产的取得方式大部分是无偿的，用户一般只需要向网络服务商提出申请，符合相关条件后即可免费获得。之后，用户通过悉心经营使其具有了一定的商业价值，并可通过市场交易得以实现。如用户免费申请获得淘宝网上店铺，在用户的精心设计、维护下，交易量增加，店铺等级、商誉也随之提升，继而吸引更多消费者。虽然网络服务协议明确禁止店铺转让，但网络店铺的转让交易已经形成一定的市场规模。以淘宝网皇冠级店铺为例，转让价格因皇冠数量的多少有高有低，便宜的在一万元左右，高的则要十几、二十几万。[16]虚拟财产在经营中逐渐附加的商业价值也证明了虚拟财产的经济价值性。
第三，我国立法及司法实务的态度表明了对虚拟财产经济价值性的认同。文化部、商务部在2009年联合下发的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第11条规定，在游戏终止服务时，对用户已经购买但尚未使用的虚拟货币，企业必须以法定货币方式或用户接受的其他方式予以退还。这等于在法律上承认了虚拟货币这种虚拟财产的市场价格，即虚拟货币是通过现实货币取得，而在虚拟货币未使用时，还可以还原其原来的现实货币状态，其转换方式为“现实货币一虚拟货币一现实货币”。这与民法所规范的物的交易过程相比没有任何区别。司法实务中，无论刑事审判抑或民事审判均认同了虚拟财产的价值性。近年来发生了多起盗窃虚拟财产案件，司法机关虽然对犯罪嫌疑人的罪名认定不同，如侵犯通信自由罪[17]、破坏计算机信息系统罪[18]、非法获取计算机信息系统数据罪[19]、盗窃罪[20]等，但从判决书的说理部分可以得知，上述罪名的认定主要基于对涉案虚拟财产价值的肯定。如在颜某一案的判决中，法院认为：“本案涉及的装备属于虚拟财产，与有形财产一样具有价值和使用价值，具有财产属性。”[21]民事审判对此也有同样的认识，如在全国首例虚拟财产侵权索赔案中，法院认定“虚拟财产具有价值含量，判定被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备”。[22]
（二）虚拟财产的精神价值属性进一步证明了继承的必要性
在传统继承法的客体判定上，除了经济价值属性的决定因素外，精神价值属性也是判定是否有继承性的标准，如结婚照片、旅游照片、庆典录像等。这些物在经济价值上也许不值一提，但往往蕴含着超越经济价值的巨大精神价值。相比一般的物，有学者将其称为“人格物”，即具有人格象征意义的物。[23]在人格物上附着了精神利益，寄托了当事人的特殊情感，或悲或喜，或安慰或哀思，或回忆或悔恨。在精神价值的意义上，此类人格物继承更多的是一种情感和精神的继承，远远超过了物本身的市场价值。生前相关物品往往能够寄托人们对逝者的哀思，某些虚拟财产也能发挥同样的情感寄托效能，如逝者生前发表的网络博客、上传到网络上的照片、网络日记、邮箱中与朋友或家人相互往来的信件往往都成为在世人寄托哀思和凭以追念的一种载体。在美国2005年发生的 Justin Ellsworth案件中，海军战士Justin在伊拉克战争中被炮弹炸死后，他的父亲想登陆Justin的电子邮箱收集邮件做个纪念册以纪念他，因为在出征伊拉克期间Justin一直使用电子邮箱和他的家人以及朋友进行交流，Justin生前有过做纪念册的想法。[24]收集儿子生前的电子邮件已经成为父亲表达对儿子爱意的唯一方式。雅虎公司最初以协议中的隐私条款规定账户持有人死亡账号即予终止为由，拒绝Justin的父亲登录其账号，其父无奈之下提起诉讼。在密歇根州奥克兰郡的遗嘱验证法庭的命令下，雅虎公司最终解开了账户。[25]而在本文开篇提到的QQ号码继承案中，王女士要找回丈夫的QQ号码，其意也在找回邮箱中两人从恋爱到结婚的全部信件和照片，其中蕴含着妻子对丈夫浓浓的思念之情。中美这两个案例都反映出某些虚拟财产所蕴含的人类共同情感因素，虚拟财产的精神价值不容否认。梅特兰曾言：“继承的本质是生者对死者社会的延续。”[26]因此，继承绝非只是简单的财产利益的传承。相对于虚拟财产经济利益的继承，精神利益的继承更加必要。
（三）虚拟财产继承的社会需求为立法提出了任务
摩尔根在其名著《古代社会》中谈及财产和继承的关系时称，“财产种类的增加，必然促进有关它的所有权和继承权的某些规则的发展。这些占有财产和继承财产的法则所依据的习惯，是由社会组织的状况和进步确定和限制的。”[27]蓬勃发展的网络社会衍生了数量庞大的虚拟财产，这对现行财产继承规则的调整提出了要求。然而我国目前的虚拟财产立法尚处于起步阶段，相关立法数量少，且只是针对某一虚拟财产的对应性立法，缺乏体系性和系统性，更不要提针对虚拟财产继承的专门法律规定了。相对于立法的沉默，社会对虚拟财产继承的要求则日益强烈。本文开篇提及的QQ号码继承案凸显了继承虚拟财产的现实要求与立法缺失之间的激烈矛盾。敏锐的市场则呼应了这一社会需求，先于法律作出了尝试。网络遗产托管业务是市场应对虚拟财产继承而发展出来的一项新兴业务。如美国的Entrustet公司[28]、玩 Legacy Locker[29]及我国南京的一家公司[30]都推出了这种业务。业务的主要内容是提供虚拟财产的托管，即由用户与托管公司签订托管合同，用户将账号密码等数据告知网络遗产托管业务商，由托管商将其存储在重要账户内，若用户死亡或者丧失行为能力，托管商可以将账号或者密码告知用户的家人或者朋友。

三、网络用户死亡后虚拟财产处理模式评析
当前网络用户死亡后虚拟财产的处理模式大致有两种，一是网络服务商根据协议控制和取得虚拟财产模式，二是私人市场发展出来的网络遗产托管模式。两种模式各有利弊。
（一）网络服务商依据服务协议控制和取得虚拟财产模式
网络用户在接受网络服务商无偿或有偿提供的网络服务时，通常要接受网络服务协议。网络服务协议规定了在非常事件下，特别是在用户持续一段期间不登录账号时，服务商可以采取的法律处置手段，一般都是中止服务且直接删除邮箱或网络空间中的内容。因此，一旦用户死亡，如其继承人不知死者的账户登录信息，网络服务商就在事实上控制了该账号。这种虚拟财产处理模式的依据是网络服务协议，因此当用户死亡后，协议中的账号处理条款就成为虚拟财产处理的法律依据。
网络服务商依据服务协议处理虚拟财产模式在保护用户隐私方面具有先天优势。用户在接受协议进行账号注册的同时，必须要将其个人信息提供给网络服务商。网络服务商基于服务协议有义务对用户的个人信息保密，在用户死亡后，依照协议规定拒绝对用户的亲属提供账号信息，从严守合同角度来说并无问题。有学者举例说明，“一个通奸的人通过电子邮件让私通变得更加便利，一个十多岁的孩子和他的好朋友通过即时消息分享生活中的最私密的细节。在这些典型的情况下，服务的提供商有法律上的义务去保护账号拥有人的权利。如果最后揭露了这些隐私信息将会和死者在创设账户时的隐私预期不相符。”[31]虽然该模式在保护用户隐私方面有独到之处，但存在诸多弊端。
第一，严格的隐私保护义务设定让网络服务商处于两难境地。严格的隐私保护义务的假设前提是，用户不希望他人（包括自己的继承人或者家人）知道自己的账号以及账号里的内容。但这种假设前提也可能与用户的预期相违背，如果网络用户在创设账户时并没有这种隐私保护的想法，而是希望在自己死后将账号或账号中的文件信息内容转让给自己的继承人，这种严格的隐私保护条款就构成了对虚拟财产转让性的不当限制，以致网络服务商出于隐私保护考虑在协议中拟定的隐私保护条款成为虚拟财产继承的障碍。所以在目前虚拟财产继承立法缺失的情况下，如果服务商拒绝披露账号信息，则会遭到遗属的声讨，而如果其披露账号信息，又会违反隐私保护条款而违背自己的承诺。
第二，网络服务协议中虚拟财产所有权归属于服务商及虚拟财产限制转让条款排除了继承的可能性。有些公司的协议明确规定虚拟财产所有权属于服务商，用户只享有使用权，如腾讯QQ、天涯、搜狐等。由于法律对虚拟财产的权利归属缺乏规定，协议的拟定方本着有利于自己的倾向制定标准协议文本，直接将虚拟财产的所有权赋予自己，从而使虚拟财产的继承彻底失去了可能。有些公司协议则对虚拟财产流转进行了严格限制，如搜狐公司禁止用户赠与、借用、租用、转让或者售卖账号。有人开玩笑说：“网络公司对待客户存储在服务器中的信息的策略比医院对待病例的策略要严格。”[32]此类协议没有明确规定虚拟财产所有权的归属，但其限制用户转让的条款等于在事实上宣称了虚拟财产所有权的归属，而这也彻底阻碍了虚拟财产继承。
第三，冗长而繁复的网络服务协议降低了用户对虚拟财产继承的关注度。研究软件合同的权威专家 Robert A. Hillman调查表明，只有4%的在线用户阅读了除“价格和产品功效”之外的账户协议条款。同样的研究也发现，几乎没有人认真阅读除价格和产品介绍之外的合同条款，虽然事实是互联网让购物的速度更快了。[33]冗长而繁复的网络服务协议带来的结果就是用户在同意该协议条款的地方直接选择打勾，但随之而来的法律后果并不在用户考虑的范围内，直到问题出现后，才发现自己早在注册之时就已经放弃了诸多权利，其中就包括虚拟财产的继承权。
第四，网络服务商强势地位造就的标准网络服务协议在权益设定上的“一边倒”使用户的选择性成为空谈。网络服务协议均以格式合同形式存在，这主要是考虑到网上用户众多，单独的协议方式在效率价值的考量下成为一种空想。对于强势的网络服务商，特别是免费为用户提供服务的网络服务商来说，双方地位的悬殊使得协商虚拟财产的转让成为空谈。
（二）私人市场发展出的网络遗产托管业务模式
私人市场发展出的网络遗产托管业务模式在一定程度上解决了用户死亡时虚拟财产处理的复杂问题，委托保管的合同方式为虚拟财产的账号和密码提供了保存空间，通过延续账号和密码为虚拟财产的继承提供了可能性。但这种新兴的私人市场模式并未从根本上解决虚拟财产继承问题，且该种模式的诸多弊端让其积极意义弱化。
第一，虚拟财产保存服务不能适应密码本身以及数量变换的特性。这种服务的提出没有考虑到网络密码的数量性以及多变性。目前网络的发展让个人可能同时拥有众多的账号以及密码，一个人有20个以上的账号已经是平常之事，而且这个数量每天都在增长。相信包括笔者在内的大多数人都根本不清楚自己到底有多少个网络账号，甚至还经常为忘了用户名和密码而苦恼不休。为自己全部的账号和密码提供一份准确的清单是一件困难的事情，同时越来越多的账号和密码也让这种不确定性更为复杂。另外从网络安全角度考虑，重要的密码应该定期进行更换，以最大程度消除网络安全隐患，这也让密码账单的更新成为了一种非常繁琐的事情。
第二，虚拟财产保存服务本身的安全隐患也为服务带来潜在危险。网络本身的安全隐患同样也存在于虚拟财产保存服务上，如果集中地将一份列明网络用户账号或文件的清单存放在同一地点，一旦清单因病毒或其他网络原因而毁坏，后果是不可逆的。尽管提供服务的公司都号称“他们所提供的服务安全等级比银行还要高”，[34]但如果虚拟财产保存服务的账号本身被人破解，则用户信息的泄露造成的损害将不可估量。
第三，网络服务协议的注销条款架空了网络遗产托管业务的作用。按照目前众多网络服务商的协议内容，服务商一旦得知用户死亡便会在一段期间内注销其网络账号。所以即便用户开通了虚拟财产托管业务，如果网络服务商获知用户死讯，仍会依据协议在一定期限内注销该账号。此时，即使用户的继承人或家属从网络遗产信托公司处得知了用户的账号和密码，虚拟财产继承也将化为泡影。
第四，网络遗产托管的运作方式对用户继承人获取账号及密码造成阻碍。网络遗产托管业务通过账号注册、密码登陆的方式运作，用户死亡后，如其继承人并不知虚拟财产保存服务的账号及密码，仍然不能获取在存储空间上保存的账号和密码。这等于用一个枷锁换取了另外一个枷锁，并未从实质上解决问题。同时如果用户在托管公司留存的继承人的家庭住址等联系方式发生变化，在用户死亡后虚拟财产的继承又将落空。
上述用户死亡后的两种虚拟财产处理模式均具有弊端，不能满足虚拟财产转让的迅速、便捷、安全的要求。因此，只有在法律上确立虚拟财产继承制度才是应该选择的模式。