软法律：原生态法学研究的理论金矿

作者：法家梁剑兵

题记：根据需要进行知识生产。

——邓正来

对于中国法学研究来说，2005年12月8日可能是一个比较重要的日子，由罗豪才教授和姜明安教授主张和主持的北京大学法学院“软法研究中心”在这一天成立。我个人的感觉是：这可能成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑。

因为这也许意味着中国原生态法学研究的发生和起步。



一、 什么是中国原生态法学研究？

这是我个人在参加会议期间，在脑海里所闪现的一个比较朦胧的概念或者符号，它大体上是指那种从实际的中国现代法制/法治实践活动中生长起来的法学论说活动及其学术成果，它的基本学术使命是在描述视野里寻找中国法制/法治建设的本土资源，发现法律问题并查找实际的法律命题，在实证的场景内进行学术反思和互辩，剥离出我国社会现存法律现象的背后之理，形成关于社会共识的学术假设，并以这些假设指导中国的法制/法治实践，最终为建设社会主义法治国家指明出路。

原生态法学研究应该具备的要素有：首先，研究者较少甚至基本可以没有受到除正规汉语法学教材之外的西方法学家学术思想的影响和熏陶，他/她的法制/法治价值观念可能是西方化的，但是他/她的学术价值追求却完全是中国化的；其次，研究者的研究对象或者说研究课题都是来自真正的法律生活的，往往关注社会热点问题；第三；研究者具有强烈的“中国问题”意识，有类似于美国法学家弗里德曼那样敏锐的法律现象洞察力，经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问，并把这种提问内化为学术研究和写作的动力；第四，研究者的研究方法是中国式样的，这一点是核心，他/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想，虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论，但是从来不盲从和迷信，而是“中学为体、西学为用”的；第五，研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析，或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”，将自己本人也当作自己学术研究的对象，比如：他/她经常会问自己：“假如我是他/她/它/他们/她们/它们，我会怎么样？”第六，研究者比较喜欢搜集一手资料或者“灰色文献”①，在文献综述和分析的基础上形成原创性较强的结论和对策建议；第七，研究者本人或者有从事法律实际工作的经历，象一个有临床经验的医学教授一样；或者虽然没有实际工作经验，但是却具有强烈注重社会实践的学术态度。最后，原生态法学研究的学术队伍构成是：主体是经常参与社会法制/法治实践活动的或者对实践有兴趣的法学专业研究人员，辅助者是对理论研究感兴趣的法学专业学生，外围研究者可能来自非专业的法学爱好者，甚至来自其他社会科学研究领域。

二、 为什么说软法律研究意味着中国原生态法学研究的起步？

诚如会议新闻稿所说：“对于很多人而言，软法研究是法学研究中一片新的领域，软法的提法也非常新鲜。”

而对于研究者而言，软法不仅仅是大量存在的，而且就发生在我们周围，它几乎每天都会闯进我们的视线：

——那位在斑马线旁边拿着小红旗指挥交通的退休工人不是警察，谁给他/她执法的权力？他/她背后的支撑规则究竟是什么？

——消费者协会发布消费警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起诉讼，那么这警示公告是不是法律？

——党组织和行政机关联合发布文件是国家认可的，并立刻被国家现实的强制力保障着执行了，那不是法律吗？

——甚至，有些城市的市民只要拍到交通违章的照片，就可以去政府换取金钱，政府拿着照片处罚司机，执法效率极高却执法成本极低！以至于有市民专门以此为业。那么，究竟是谁在办案子？

——法院的支付令程序规定、关于“凡是知道案件情况的公民都有作证义务”的规定、各种法典里面的序言、宣示性条款，它们是实在的法律规范吗？

——我们所加入的各种国际公约、大量的国际条约、国际商业惯例是不是被国家认可的国内软法律？

等等等等……足以令研究者眼花缭乱。这些软法律现象在西方国家也是普遍存在的，在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律，有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府执行的事例，例如，似乎在美国就有这样的制度。但是惟独我们中国比西方国家特别多而且种类浩瀚繁杂，现在看来，单纯使用生长在西方的学术立场、方法和观点去分析解释这些软法律现象已经是不可能的了。俗话说的好：解铃还得系铃人。咱们自己的乱麻，最终要用咱们自己的刀来斩——如同中国菜万不可由西方厨师掌勺一样。

中国问题中国方法，本来就是原生态法学的进路和出路。中国问题西方方法，往往只有进路却没有出路。所以，如同没有软法律的中国社会是不可思议的社会一样，没有原生态法学出现的中国法学界，是不可能为中国法制/法治实践提供合格的法学产品的，26年来的法学研究历史已经充分证明了这一点！这必将导致原生态法学研究的发生和起步。



三、 为什么说软法律研究是理论金矿？

我个人觉得，软法律研究的理论价值，有积极方面，也可能有消极方面。其中积极的方面远大于消极方面，大致如下：

（一）法学研究者不再游离于自身的生活经验之外，他/她必须把法律现象放置在自己的日常生活甚至“身体里”进行学术思考，这将大大提升其学术研究的自主性和独立性，这是导致法学学术进步和提高研究水平的重要前提。

国务院办公厅


国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知

国办发明电〔2010〕4号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　最近在一些地区接连发生因企业特别是建设领域企业拖欠农民工工资引发的群体性事件，严重影响社会稳定。党中央、国务院对此高度重视，要求各地区、各有关部门和单位加大工作力度，切实解决企业拖欠农民工工资问题。经国务院批准，现紧急通知如下：
　　一、各地区、各有关部门要进一步统一思想认识，从维护社会稳定大局的高度，把解决企业拖欠农民工工资问题作为当前一项重要而紧迫的任务抓紧抓细，确保各项措施落到实处。按照属地管理、分级负责、谁主管谁负责的原则，进一步明确地方各级人民政府和有关部门的责任，省级人民政府负总责。人力资源社会保障部门要加强对解决企业拖欠农民工工资问题的组织协调和督促检查，加大劳动保障监察执法和劳动争议调处力度。住房城乡建设、发展改革、监察、财政等部门和工会要按照职责分工，积极做好解决建设领域拖欠工程款及企业拖欠农民工工资相关工作。
　　二、深入开展农民工工资支付情况专项检查，切实维护农民工的合法权益。地方各级人民政府要在普遍检查的基础上，集中力量重点解决建设领域企业拖欠农民工工资问题。要抓紧组织对本行政区域内所有在建工程项目支付农民工工资情况逐一排查，发现拖欠工资问题或欠薪苗头及时督促企业妥善解决；对反映投诉的建设领域工资历史拖欠问题，也要认真加以解决。要加强行政司法联动，加大对欠薪逃匿行为的防范、打击力度。对因拖欠工资问题引发的劳动争议，要开辟争议处理“绿色通道”，对符合立案条件的当即立案，快速调处，力争在春节前办结；对符合裁决先予执行的拖欠工资案件，可以根据劳动者的申请裁决先予执行。
　　三、督促企业落实清偿被拖欠农民工工资的主体责任。各类企业都应依法按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣。建设工程承包企业追回的拖欠工程款应当优先用于支付被拖欠的农民工工资。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。
　　四、加大力度解决建设领域拖欠工程款问题。对于政府投资的工程项目已拖欠的工程款，要由本级政府限期予以清偿；涉及拖欠农民工工资的，先行垫付被拖欠的工资。对于房地产开发等项目已拖欠的工程款，要督促建设单位限期还款；涉及拖欠农民工工资的，先行垫付被拖欠的工资；对不具备还款能力的项目，可采取资产变现等措施筹措还款资金。政府有关部门要及时准确地向人民法院提供建设单位拖欠工程款的信息，帮助建筑业企业通过法律途径解决拖欠工程款问题。对已通过诉讼程序进入执行阶段的拖欠工程款，要配合支持人民法院加大执行力度。对因建设单位破产等特殊原因，致使拖欠工程款成为“死账”的，由有关部门和当地人民政府妥善解决。
　　五、加快完善预防和解决拖欠农民工工资工作的长效机制。地方各级人民政府及有关部门要抓紧完善企业工资支付的法规和政策，建立健全企业劳动保障守法诚信制度、工资支付监控制度，完善工资保证金制度，强化劳动保障监察执法，切实保障农民工工资按月足额支付。要进一步规范建设工程分包行为，加强建设项目资金管理，从源头上防止发生拖欠工程款导致拖欠农民工工资问题。地方政府未能解决政府投资工程项目拖欠工程款问题的，除极特殊的项目外，一律不再批准其新建政府投资工程项目。对有拖欠工程款问题的房地产开发企业，一律不得批准其新开发建设项目和为其办理用地手续。对存在拖欠农民工工资问题的建筑业企业，要依法对其市场准入、招投标资格和新开工项目施工许可等进行限制，并予以相应处罚。
　　六、地方各级人民政府要进一步健全应急工作机制，完善应急预案，及时妥善处置因拖欠农民工工资问题引发的群体性事件，坚决防止事态蔓延扩大。对于拖欠时间长、涉及数额大、一时无法解决的拖欠工资，要通过动用应急周转金等资金渠道先行垫付部分工资，或给予被拖欠工资的农民工必要的生活救助，帮助其解决生活困难。同时，要加强舆论引导，做好疏导工作，引导农民工用理性合法的手段维护自身权益。
　　各省（区、市）人民政府要在春节前组织开展专项督查，人力资源社会保障部会同解决企业工资拖欠问题部际联席会议成员单位进行重点督查。对监管责任不落实、工作不到位以及政府投资工程项目拖欠工程款导致拖欠工资问题引发严重群体性事件的，要对直接责任人员和有关领导实行责任追究。

国务院办公厅
2010年2月5日