关于清理规章和规范性文件的公告

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关于清理规章和规范性文件的公告

国家食品药品监督管理局


关于清理规章和规范性文件的公告


国食药监法[2007]153号




  根据《国务院法制办公室、国家发展和改革委员会关于开展清理限制非公有制经济发展规定工作的通知》(国法〔2006〕12号)和国家食品药品监督管理局印发的《食品药品监管系统全面推进依法行政实施意见》(国食药监法〔2005〕651号)的部署,国家食品药品监督管理局组织开展了清理限制非公有制经济发展规定和清理规范性文件工作,对1998年至2005年间国家药品监督管理局、国家食品药品监督管理局制定公布的有关规章和规范性文件进行了清理。现将清理结果公告如下:

  一、经过清理,国家食品药品监督管理局(含国家药品监督管理局)所制定公布的规章和规范性文件中,未发现有限制非公有制经济发展规定的情况,即未发现以公有制或者非公有制等经济体制的不同,而对行政管理相对人区别对待、提出不同要求的内容,也未发现因行政管理相对人属于非公有制主体而对其加以限制的规定。

  二、经过清理,国家食品药品监督管理局决定,对已被新的文件代替或者有关规章发布后按新要求执行等原因不再执行的规范性文件予以废止;对相关工作已完成或者相关职能已调整、适用期已过或者调整对象已消失等原因实际上已经失效的规范性文件宣布失效。此次予以废止、宣布失效的规范性文件共计63件,目录见附件1。
对于国家食品药品监督管理局(含国家药品监督管理局)有关规章和规范性文件中已明文废止的22件规范性文件统一公布,目录见附件2。
对上述规范性文件予以废止或者宣布无效,除另有明确规定外,均不涉及过去根据这些文件所作出的处理决定的效力。


  附件:1.国家食品药品监督管理局决定予以废止、宣布失效的规范性文件目录
     2.国家食品药品监督管理局已废止的规范性文件目录


                            国家食品药品监督管理局
                            二○○七年三月二十二日

附件1:

国家食品药品监督管理局决定予以废止、宣布失效的规范性文件目录

序号
文件名称
发文日期
文号
废止、失效理由

1
关于癌症病人使用吗啡极量问题的通知
1998年11月17日
国药管安〔1998〕160号
已被2005年版中华人民共和国药典代替

2
关于加强芬太尼透皮贴剂管理工作的通知
1999年2月26日
国药管安〔1999〕44号
根据2005年《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定,相关职能已转卫生部

3
关于加强一次性使用无菌医疗器械生产企业监督管理有关问题的通知
1999年3月9日
国药管械〔1999〕58号
已被《关于印发<一次性使用无菌医疗器械产品(注输器具)生产实施细则>(2001年修订)的通知》(国药监械〔2001〕288号)代替

4
关于将麦角胺咖啡因列入精神药品管理的通知
1999年3月13日
国药管安〔1999〕35号
已被《麻醉药品和精神药品管理条例》和《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》(国食药监安〔2005〕481号)代替

5
关于加强盐酸二氢埃托啡管理工作的通知
1999年4月9日
国药管安〔1999〕91号
已被《麻醉药品和精神药品管理条例》代替

6
关于实施《新生物制品审批办法》的通知
1999年4月22日
国药管注〔1999〕99号
2002年《药品注册管理办法(试行)》(国家药品监督管理局第35号令)、2005年《药品注册管理办法》(国家食品药品监督管理局第17号令)施行后相应执行新的要求

7
关于实施《新药审批办法》、《新药技术保护和技术转让的规定》有关事宜的通知
1999年4月22日
国药管注〔1999〕103号
2002年《药品注册管理办法(试行)》(国家药品监督管理局第35号令)、2005年《药品注册管理办法》(国家食品药品监督管理局第17号令)施行后相应执行新的要求

8
关于实施《药品生产质量管理规范》有关规定的通知
1999年8月24日
国药管安〔1999〕261号
适用期已过

9
关于印发《药品经营企业许可证审查员管理办法》的通知
1999年11月25日
国药管市〔1999〕402号
现已取消许可证审查员,调整对象已消失

10
关于印发“复方可待因口服溶液液(泰洛其)”管理暂行规定的通知
2000年2月13日
国药管安〔2000〕54号
相关工作已完成

11
关于延长《药品包装材料容器生产企业许可证》有效期的通知
2000年3月23日
国药管注〔2000〕99号
调整对象已消失

12
关于实施医疗器械生产、经营企业监督管理办法有关问题的通知
2000年4月28日
国药管械〔2000〕170号
相关工作已完成

13
关于印发新生物制品申报资料项目表的通知
2000年9月4日
国药管注〔2000〕388号
2002年《药品注册管理办法(试行)》(国家药品监督管理局第35号令)、2005年《药品注册管理办法》(国家食品药品监督管理局第17号令)施行后相应执行新的要求

14
关于进一步加强“复方可待因口服溶液”管理工作的通知
2000年9月21日
国药管安〔2000〕435号
相关工作已完成

15
关于贯彻打击冰毒犯罪和加强易制毒化学品管理专项整治行动电视电话会议精神进一步加强麻黄素管理的通知
2000年10月8日
国药管安〔2000〕459号
相关工作已完成

16
关于印发《药品经营质量管理规范(GSP)认证管理办法(试行)》的通知
2000年11月16日
国药管市〔2000〕527号
已被《关于印发<药品经营质量管理规范认证管理办法>的通知》(国食药监市〔2003〕25号)代替

17
关于重申《药品生产企业许可证》换证工作有关规定的通知
2000年12月28日
国药管安〔2000〕621号
适用期已过

18
关于人用浓缩狂犬病疫苗销售使用截至期限的通知
2001年2月8日
国药监注〔2001〕41号
已被2005年版中华人民共和国药典代替

19
关于对麻醉药品经营单位验收调整的通知
2001年2月13日
国药监安〔2001〕55号
相关工作已完成

20
关于进一步加大监督实施药品GMP工作力度做好许可证换证工作的通知
2001年4月26日
国药监安〔2001〕223号
适用期已过

21
关于氯胺酮管理问题的通知
2001年5月9日
国药监安〔2001〕235号
已被《麻醉药品和精神药品管理条例》和《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》(国食药监安〔2005〕481号)代替

22
关于将唑吡坦等四种药物纳入精神药品管理的通知
2001年5月9日
国药监安〔2001〕236号
已被《麻醉药品和精神药品管理条例》和《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》(国食药监安〔2005〕481号)代替

23
关于盐酸丁丙诺啡管理问题的通知
2001年5月15日
国药监安〔2001〕244号
已被《麻醉药品和精神药品管理条例》和《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》(国食药监安〔2005〕481号)代替

24
印发关于规范体外诊断试剂管理的意见的通知
2001年7月25日
国药监办〔2001〕357号
已被《关于体外诊断试剂实施分类管理的公告》(国药监办〔2002〕324号)代替

25
关于全面加快监督实施药品GMP工作进程的通知
2001年10月12日
国药监安〔2001〕448号
适用期已过

26
关于加强进口药材管理有关事宜的通知
2001年11月7日
国药监注〔2001〕481号
已被《进口药材管理办法(试行)》(国家食品药品监督管理局第22号令)代替

27
关于开展部分处方药品转换评价为非处方药品申报工作的通知
2001年12月11日
国药监安〔2001〕547号
相关工作已完成

28
关于印发生物制品使用说明书的通知
2002年2月8日
国药监注〔2002〕54号
《药品说明书和标签管理规定》(国家食品药品监督管理局第24号令)施行后执行新的要求

29
关于积极配合全国禁毒严打整治专项斗争进一步做好2002年特殊药品监督管理工作的通知
2002年3月23日
国药监安〔2002〕95号
相关工作已完成

30
关于对违法违规销售精神药品企业进行查处的通知
2002年8月1日
国药监安〔2002〕268号
相关工作已完成

31
关于调整麻醉药品经营企业的通知
2002年11月13日
国药监安〔2002〕415号
相关任务已完成;根据《麻醉药品和精神药品管理条例》相关职能现已转交省、自治区、直辖市(食品)药品监督管理部门

32
关于小容量注射剂生产企业药品GMP认证有关事宜的通知
2002年11月28日
国药监安〔2002〕426号
适用期已过

33
关于放射性药品注射剂生产企业药品GMP认证有关事宜的通知
2003年1月30日
国药监安〔2003〕41号
相关工作已完成

34
关于氯胺酮管理问题的补充通知
2003年2月11日
国药监安〔2003〕56号
已被《麻醉药品和精神药品管理条例》和《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》(国食药监安〔2005〕481号)代替

35
关于执行药品GMP认证办法有关事宜的通知
2003年3月24日
国药监安〔2003〕110号
已被《关于印发<药品生产质量管理规范认证管理办法>的通知》(国食药监安〔2005〕437号)代替

36
关于授权部分药品委托生产审批事项的通知
2003年5月10日
国食药监安〔2003〕48号
已被《药品生产监督管理办法》(国家食品药品监督管理局第14号令)代替

37
关于印发2003年药物滥用监测等特殊药品工作计划的通知
2003年6月10日
国食药监安〔2003〕89号
相关工作已完成

38
关于加强对瑞芬太尼、扎来普窿等药品管理的通知
2003年6月10日
国食药监安〔2003〕90号
已被《麻醉药品和精神药品管理条例》和《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》(国食药监安〔2005〕481号)代替

39
关于调整部分麻醉药品经营企业的通知
2003年6月11日
国食药监安〔2003〕91号
相关任务已完成;根据《麻醉药品和精神药品管理条例》相关职能现已转交省、自治区、直辖市(食品)药品监督管理部门

40
关于确定天津、济南医疗器械质量监督检验中心暂时承担医用防护产品检测工作的通知
2003年6月13日
国食药监械〔2003〕102号
该文属于“非典时期”为解决特定问题所采取的措施,相关工作已完成

41
关于立即开展精神药品监督管理专项检查工作的通知
2003年7月14日
国食药监办〔2003〕145号
相关工作已完成

42
关于海洛因成瘾者社区药物维持治疗试点工作中盐酸美沙酮供应问题的复函
2003年8月21日
国食药监安函〔2003〕68号
已被《关于戒毒治疗中使用麻醉药品和精神药品有关规定的通知》(国食药监安〔2006〕230号)代替

43
关于加强新开办药品生产企业审批管理工作的通知
2003年9月19日
国食药监安〔2003〕250号
《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》(国发〔2004〕16号)已取消了新开办药品生产企业立项批准的行政许可项目;据此,应按《药品生产监督管理办法》(国家食品药品监督管理局第14号令)执行新的要求

44
关于进一步做好全面监督实施药品GMP工作的通知
2003年10月23日
国食药监安〔2003〕287号
适用期已过

45
关于全面监督实施药品GMP认证有关问题的通告
2003年10月23日
国食药监安〔2003〕288号
适用期已过

46
关于启用新的保健食品各种申请表相关事宜的公告
2003年10月27日
国食药监注〔2003〕291号
已被《关于印发<保健食品注册申请表式样>等三种式样的通告》(国食药监注〔2005〕204号)代替

47
关于开展美沙酮维持治疗试点工作有关问题的通知
2003年12月12日
国食药监安〔2003〕348号
已被《关于戒毒治疗中使用麻醉药品和精神药品有关规定的通知》(国食药监安〔2006〕230号)代替。

48
关于对部分麻醉药品经营企业进行调整的通知
2003年12月24日
国食药监安〔2003〕373号
相关任务已完成;根据《麻醉药品和精神药品管理条例》相关职能现已转交省、自治区、直辖市(食品)药品监督管理部门

49
关于进一步加强第二类精神药品监管的通知
2004年3月24日
国食药监安〔2004〕83号
已被《关于印发<麻醉药品和精神药品经营管理办法(试行)>的通知》(国食药监安〔2005〕527号)代替

50
关于《国家药品临床研究基地目录》的通告
2004年4月5日
国食药监械〔2004〕97号
该文件是配合《医疗器械临床试验规定》(国家食品药品监督管理局第5号令)发布,对当时已符合国家食品药品监督管理局第5号令第21条“承担医疗器械临床试验的医疗机构”情况的说明。此后,药品临床研究基地逐渐增加,机构名录以国家食品药品监督管理局药物临床试验机构资格认定公告为准

51
关于人凝血酶原复合物等4种制品规程转正的通知
2004年4月19日
国食药监注〔2004〕122号
相关工作已完成

52
关于执行《关于全面监督实施药品GMP认证有关问题的通告》有关事项的通知
2004年4月30日
国食药监安〔2004〕148号
适用期已过

53
关于开展氯胺酮生产经营专项检查工作的通知
2004年7月5日
国食药监安〔2004〕322号
相关工作已完成

54
关于进一步加强对氯胺酮管理的通知
2004年7月5日
国食药监安〔2004〕325号
已被《麻醉药品和精神药品管理条例》和《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》(国食药监安〔2005〕481号)代替

55
关于全面监督实施药品GMP有关具体事项的通知
2004年8月11日
国食药监安〔2004〕392号
适用期已过

56
关于未通过GMP、GSP认证企业所存特殊药品管理事宜的通知
2004年9月28日
国食药监安〔2004〕466号
相关工作已完成

57
关于将三唑仑列入第一类精神药品管理的通知
2005年1月24日
国食药监安〔2005〕26号
已被《麻醉药品和精神药品管理条例》和《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》(国食药监安〔2005〕481号)代替

58
关于调整部分麻醉药品经营企业的通知
2005年5月12日
国食药监安〔2005〕190号
相关任务已完成;根据《麻醉药品和精神药品管理条例》相关职能现已转交省、自治区、直辖市(食品)药品监督管理部门

59
关于开展宁养院用麻醉药品调拨试点工作的通知
2005年5月23日
国食药监安〔2005〕206号
试点工作已完成

60
关于人用狂犬病疫苗实施批签发管理的通知
2005年6月30日
国食药监注〔2005〕327号
已被《关于进一步实施生物制品批签发工作的通知》(国食药监注〔2005〕424号)代替

61
关于印发2005年度麻醉药品和精神药品调整计划的通知
2005年7月25日
国食药监安〔2005〕389号
文件规定的生产计划已完成

62
关于麻醉药品精神药品管理事宜的通知
2005年10月24日
国食药监安〔2005〕514号
相关任务已完成

63
关于调整部分麻醉药品经营企业的通知
2005年10月25日
国食药监安〔2005〕517号
相关任务已完成;根据《麻醉药品和精神药品管理条例》相关职能现已转交省、自治区、直辖市(食品)药品监督管理部门


附件2:

国家食品药品监督管理局已废止的规范性文件目录

序号
文件名称
发文日期
文号
废止理由

1
关于印发《药品GMP认证管理办法》等有关文件的通知
1999年4月21日
国药管安〔1999〕105号
已被《关于印发<药品生产质量管理规范认证管理办法>的通知》(国药监安〔2002〕442号)废止

2
关于发布《药品不良反应监测管理办法》(试行)的通知
1999年11月26日
国药管安〔1999〕401号
已被《药品不良反应报告和监测管理办法》(国家食品药品监督管理局、卫生部第7号令)废止

3
关于对第一批《国家非处方药目录》药品进行审核登记工作的通知
1999年12月14日
国药管安〔1999〕425号
已被《关于公布非处方药说明书范本的通知》(国食药监注〔2007〕54号)废止

4
关于印发药品零售连锁企业有关规定的通知
2000年4月23日
国药管市〔2000〕166号
已被《关于废止国药管市〔2000〕166号文件的通知》(国食药监市〔2004〕467号)宣布废止

5
关于做好第一批非处方药药品审核登记工作的通知
2000年7月8日
国药管安〔2000〕278号
已被《关于公布非处方药说明书范本的通知》(国食药监注〔2007〕54号)废止

6
关于印发《执业药师继续教育管理暂行办法》的通知
2000年8月4日
国药管人〔2000〕334号
已被《关于印发执业药师继续教育管理暂行办法的通知》(国食药监人〔2003〕298号)废止

7
关于印发《一次性使用输液器系列产品生产许可证换(发)证实施细则》通知
2000年10月16日
国药监械〔2000〕483号
已被《关于印发<一次性使用无菌医疗器械产品(注输器具)生产实施细则>(2001年修订)的通知》(国药监械〔2001〕288号)废止

8
关于下发“药品说明书规范细则(暂行)”的通知
2001年6月22日
国药监注〔2001〕294号
已被《关于<药品说明书和标签管理规定>有关问题解释的通知》(国食药监注〔2007〕49号)废止

9
关于加强《医疗器械经营企业许可证》发证管理工作的通知
2001年10月11日
国药监市〔2001〕446号
已被《关于废止国药监市〔2001〕444号等文件的通知》(国食药监市〔2004〕529号)废止

10
关于印发《一次性使用无菌医疗器械经营企业资格认可实施细则(暂行)》的通知
2001年10月12日
国药监市〔2001〕444号
已被《关于废止国药监市〔2001〕444号等文件的通知》(国食药监市〔2004〕529号)废止

11
关于印发《药品包装、标签规范细则(暂行)》的通知
2001年11月7日
国药监注〔2001〕482号
已被《关于<药品说明书和标签管理规定>有关问题解释的通知》(国食药监注〔2007〕49号)废止

12
关于集团内生产企业进行药品品种调整有关事宜的通知
2002年1月18日
国药监注〔2002〕14号
已被《关于废止<关于集团内生产企业进行药品品种调整有关事宜的通知>的通知》(国食药监注〔2006〕237号)废止

13
关于实施一次性使用无菌医疗器械经营企业资格认可实施细则(暂行)有关问题的通知
2002年2月9日
国药监市〔2002〕53号
已被《关于废止国药监市〔2001〕444号等文件的通知》(国食药监市〔2004〕529号)废止

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刑事案例的分析方法

杨新京 张继政
(1 国家检察官学院,北京 100041;2 安徽省人民检察院,安徽,合肥 230022)


摘要:刑事案例的分析方法,是法律专业在校生和司法工作人员应当掌握的基本方法。从实质上说,案例分析的方法是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来,案例分析题在司法考试等各类法律考试中所占分值有逐年增长的趋势,一些考生对此有畏难心理。本文较详细地介绍了刑法和刑事诉讼法案例分析的基本方法。
关键词:刑法案例分析;刑事诉讼法案例分析;司法考试

如何对刑事疑难案例进行分析,是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题,也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法,从实质上说,是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来,案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势,考试中不仅有专门的案例分析题,而且选择题也常以案例的形式出现,要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法,无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试,还是对司法工作人员搞好业务工作,都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析,是指根据所给案例,对行为是否构成犯罪,是否应当追究行为人的刑事责任,以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面:一是行为人的行为是否构成犯罪;二是如果构成犯罪,构成什么罪;三是阐述定罪量刑的原则(如果是司法考试,只需阐述定罪量刑的原则,不用指出具体适用的刑罚)。具体又可分为以下几个步骤:
(一)定性
首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果,构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪,必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如:行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果,但行为人在主观上既不是出于故意,也不是过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致,属于意外事件。意外事件,不是犯罪。根据我国刑法,不构成犯罪的情况主要有:
1、刑法第3条规定的罪刑法定原则,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为,但在法律上找不到任何相关规定,就必须按照罪刑法定原则来处理,不能以犯罪论处。例如,1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”,包含了鸡奸行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名,并取消了原流氓罪的法条,但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中,都找不到有关鸡奸行为的规定。因此,对1997年刑法生效后发生的鸡奸行为,就不能再以犯罪论处。
2、刑法第13条中规定的“但书”,即“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。“但书”所说的情况,主要是指刑法分则中规定的一些罪名,如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪,在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时,不能以犯罪认定。
3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定,不满14周岁的人,属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此,不满14周岁的人实施的危害社会的行为,不能构成犯罪,也不能追究刑事责任。
4、已满14周岁不满16周岁的人,实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即:“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”换句话说,已满14周岁不满16周岁的人,仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责,如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的,则不负刑事责任。但需要注意的是,根据刑法分则的规定,已满14周岁不满16周岁的人,实施下列犯罪的,仍应当负刑事责任。它们是:奸淫幼女的(第236条第2款);抢劫枪支、弹药、爆炸物罪(第127条第2款);非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的(第238条第3款);聚众斗殴,致人重伤、死亡的(第292条第2款);携带凶器抢夺的(第267条第2款);犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物,抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的(第269条)。
5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为,如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任
6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪”。但在案例分析时,应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。
7、正当防卫的。即:刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”;和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。但如果在上述两款之外,属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任”。
8、紧急避险的。即刑法第21条规定的:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,属于避险过当,应当负刑事责任。
9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的,不再追诉。需要注意的是,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。
(二)定罪
如果认定行为人的行为构成犯罪,需要进一步确认构成什么罪,并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是:
1、根据所给案例,确定行为人的行为构成什么罪。
2、阐述该罪的概念和特征。
3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实,依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件,证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成,因此构成该罪。
4、注意罪名的转化。某些犯罪行为,从表面上看,完全符合刑法规定的某些罪名,但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例,近年来在考试中经常出现,应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有:刑法第238条非法拘禁罪;第247条刑讯逼供罪;暴力取证罪;第248条虐待被监管人罪;第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照刑法第263条的规定定罪处罚,等等。
5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪,而不构成彼罪的根据,即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序,但有时案例分析题要求应试者回答。所以,考生在复习时,也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。
目前,刑法分则中规定的罪名共有413个,如果要全部记住,难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中,都有考试大纲,在考试大纲中,一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中,要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时,也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。
(三)定罪和量刑原则的运用
司法实践中,完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少,通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此,在案例所给的各种事实中,肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止,笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此,在审查所给的刑事案例时,需要特别注意以下事实和刑法的相关规定:
1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况:一种是直接注明行为人的年龄;另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期,此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上,一律以公历的年、月、日计算;行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起,才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段,这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如,对不满18周岁的人实施了犯罪的,必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节,以及犯罪的时候不满18周岁的人,不适用死刑的原则。
2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪,并在1997年10月1日前判决未生效的,都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。
3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的,应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。
4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中,有可能会因为客观或主观上的原因,使犯罪停止下来,从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此,要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段,是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来,从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。
5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等,不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如:贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外,国家工作人员实施某些犯罪时,虽不影响定罪,但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚;国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚,等等。
如果犯罪主体是单位的,也要阐明根据刑法的规定,对单位犯罪应当适用两罚制,即:对单位判处罚金;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪,需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的;还是判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又发现漏罪的;或是判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况,然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。
7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑,且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年,又再次实施故意犯罪的,有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚,累犯不适用缓刑,累犯不得假释的原则。
8、行为人在实施犯罪后,是否有自首、立功的情节。如果有,也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。
9、其他需要运用总则的情况。如:精神病人犯罪的;聋哑人、盲人犯罪的;防卫过当、避险过当的;缓刑、假释期间实施犯罪的;行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的,等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。
二、刑事诉讼法案例分析
刑事诉讼法案例分析,是指根据所给案例,对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查起诉、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看,主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说,错误主要来自以下几个方面:
(一)主体不当
主体不当,是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力,或者虽有权行使,但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如:刑事诉讼法第205条第3款规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的,属于主体不当。再如,原审人民法院对于发回重审的案件,应当另行组成合议庭,依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员,在发回重审时,又参加了另行组成的合议庭的,亦属于主体不当。
(二)适用的对象不当
适用的对象不当,是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如,刑事诉讼法规定的5种强制措施,其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人,对其他任何人都不能适用。司法实践中,即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动,也不能对证人、被害人适用强制措施。
(三)时间或日期不当

对外贸易经济合作部关于外商投资设立研发中心有关问题的通知

对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部关于外商投资设立研发中心有关问题的通知
对外贸易经济合作部




各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局):
国家鼓励外商在华投资设立研发中心。现将外商投资设立研发中心合同、章程审批的有关问题通知如下:
一、外商投资研发中心的形式及经营范围
(一)外商投资研发中心的形式可以是外国投资者(包括外商投资设立的投资性公司)依法设立的中外合资、合作、外资企业,也可以是设在外商投资企业内部的独立部门或分公司;
(二)研发中心是从事自然科学及其相关科技领域的研究开发和实验发展(包括为研发活动服务的中间试验)的机构,研发内容可以是基础研究、产品应用研究、高科技研究和社会公益性研究,研发科目不包括《外商投资产业指导目录》禁止类项目,也不得从事非本研发技术成果的其
他技术贸易和除中试外的生产活动。研发中心可以转让自己的研发成果,可以委托或联合开发的形式与国内科研院所开展合作研发。研发中心不包括培训中心。
二、外商投资研发中心的设立条件
(一)有明确的研究开发领域和具体的研发项目,固定的场所、科研必需的仪器设备和其它必需的科研条件,研发中心用于研发的投资应不低于200万美元;
(二)研发中心应配备专职管理和研发人员,其中具有相当本科以上学历的直接从事研发活动人员占研发中心总人数的比例应不低于80%。
三、外商投资研发中心设立程序
(一)外商以合资、合作、独资形式投资设立研发中心,由省级审批部门进行审批;
(二)外商投资企业(包括投资性公司)内部设立研发中心:
1、设立研发分公司或独立研发部门,由外商投资企业设立的审批机关按相应权限审批,但如属限额以下限制甲类企业,一律由省级审批部门审批(或按下款受理备案);
2、已设立外商投资企业内部设立独立研发部门,如企业经营范围已包含“研究”或“开发”业务的,应补报独立研发部门的有关材料〔见本条第(三)款〕向原审批机关备案;如企业经营范围中未包含上述业务的,应修改合同、章程,报原审批机关批准。备案及增项企业的资格认定
条件同第二条。
(三)上报审批机关的申请报告应增加下述内容:
1、研究开发的方向、领域,主要任务和实施计划;
2、场所、人员及有关科研条件的情况;
3、进行研发所需资金的来源、具体用途、数额,相应的财务预算报告;
4、在投资总额内或自有资金进口自用设备及其配套技术、配件、备件及研发过程中的研究样品、化学试剂清单;
5、关于研发内容先进性的说明及研发成果的归属。
四、其他有关规定
(一)外商投资研发中心应依法开展研发经营活动,设立研发中心的投资必须用于从事研发经营活动;
(二)以独立部门或分公司形式设立的研发中心所需经费应在设立该中心的企业的年度财务预算中单独列帐,单独核算;
(三)限制甲类外商投资企业设立独立部门和分公司形式的研发中心的投资不得高于企业投资总额的50%;
(四)研发中心每年应将其上一年度研究开发进展及经营活动情况于3月31日前上报审批机关;
(五)研发中心按照国家有关规定享受优惠政策见附件。
特此通知。

附件:外商投资研发中心政策
一、投资总额内进口自用设备及其配套的技术、配件、备件(不包括《外商投资项目不予免税的进口商品目录》中的商品和船舶、飞机、特种车辆、施工机械),且限于不构成生产规模的实验室或中试范畴的,免征进口关税和进口环节税。
二、利用自有资金进行技术改造,按照《海关总署关于进一步鼓励外商投资有关进口税收政策的通知》〔署税(1999)791号〕的规定,在原批准的经营范围内进口符合前条条件的自用设备及其配套的技术、配件、备件,免征进口关税及进口环节税。
三、自行研发技术的转让收入免征营业税。
四、技术开发费比上年增长10%以上(含10%)的,经税务机关批准,可再按技术开发费实际发生额的50%抵扣当年度的应纳税所得额。
五、国家规定的其它优惠政策。



2000年4月18日